企业合规规范指引丨丨劳务派遣、业务外包与灵活用工

劳务派遣、业务外包与灵活用工

一、劳务派遣

（一）劳务派遣法律关系

劳务派遣是指劳务派遣单位（即用人单位）根据用工单位需要，将劳动者派遣到用工单位工作。用人单位将本单位劳动者派往境外工作或者派往家庭、自然人处提供劳动的，不是劳务派遣。

劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方之间形成三种法律关系：一是劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系；二是劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣合同关系，也即民事关系；三是被派遣劳动者与用工单位之间的用工管理关系。

（二）劳务派遣机构经营资质

经营劳务派遣业务应当依法取得劳务派遣经营许可证。用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者，用人单位或者其所属单位也不得出资或者合伙设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

（三）用工单位的义务

由于用工管理在用工单位，因此用工单位应根据《劳动合同法》第六十二条的规定履行相应的义务，例如支付加班费、绩效奖金等福利待遇，提供岗位必须的培训等。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

（四）用工岗位和用工比例

1.用工岗位。劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性（合称“三性”）的工作岗位上实施。用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示（即民主程序）。

劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。

2.用工比例。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。

3.不受用工岗位和用工比例的限制。外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣劳动者的，以及船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的，不受三性和用工比例的限制。

（五）劳动合同期限

劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。劳务派遣是否适用无固定期限劳动合同的相关规定，各地的执行口径不一致，具体以各地规定为准。

（六）同工同酬

被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

（七）劳务派遣员工的退回

1.退回及退回后的处理

2.退回限制

被派遣劳动者有《劳动合同法》第四十二条规定情形，且用工单位有《劳动合同法》第四十条第三项、第四十一条规定情形的，则在派遣期限届满前，用工单位不得将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。具体情形如下：

（1）劳动者从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（2）劳动者在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（3）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（5）劳动者在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（6）法律、行政法规规定的其他情形；

（7）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；

（8）有下列情形之一，企业需要裁减人员的：

① 依照企业破产法规定进行重整的；

② 生产经营发生严重困难的；

③ 企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

④ 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

（八）工伤处理

被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料，劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。

（九）跨地区派遣

劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，劳务派遣单位应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费。被派遣劳动者享有的劳动报酬、劳动条件和社会保险待遇，按照用工单位所在地的标准执行。

劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。

（十）劳务派遣单位与用工单位的连带责任

劳务派遣单位、用工单位违反有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

二、业务外包

业务外包是指企业为了获得比单纯利用内部资源更多的竞争优势，将其业务的一部分交由外部合作企业完成，从而达到降低成本、提高效率、分散经营风险、充分发挥自身核心竞争力和增强企业对环境的迅速应变能力的一种经营管理模式。

业务外包的实质为承包、承揽，即发包方把业务的一部分或者全部发包给外部专门机构（承包方），由承包方完成相应的业务工作；承揽人按照定作人的要求完成工作交付工作成果。

业务外包（尤其是服务外包）与劳务派遣在一定程度上具有相似性，因此《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照劳务派遣处理。即“假外包，真派遣”。

业务外包与劳务派遣具有如下区别：

1.业务外包与劳务派遣的客体不同。外包的客体是“事”，派遣的客体是“人”。

2.行使管理权的主体不同。业务外包中，由承包方对劳动者行使管理权；而劳务派遣中，则是由用工单位对劳动者行使管理权。

3.侵权责任承担主体不同。劳动者因执行工作任务致他人损害的，业务外包由承包方承担，劳务派遣由用工单位承担。

三、灵活用工

随着互联网经济的迅猛发展，各种新产业、新业态、新模式不断出现，灵活用工也被越来越多企业所采用。较传统的企业用工模式而言，灵活用工给了企业与劳动者更多选择，可以更好地满足企业和劳动者灵活多样的用工需求和就业需求。然而，灵活用工到目前为止并没有明确的法律定义，本章节所述灵活用工，包括实习生、见习生、非全日制用工及共享用工均属于灵活用工的范畴。

（一）实习生

实习通常是指在校学生，根据学校教学目标和计划，由学校组织学生到各类企事业单位中开展的与其所学专业相关的实践性教学活动或者是在校学生自行利用课余时间到企事业单位进行工作实践的情形。

1.实习的法律关系

实习生为在校学生，实习是其教学环节之一，非劳动法意义上的劳动者，目前司法实践中的主流意见是不建立劳动关系，建立劳务关系。

2.实习协议的签订

企业招用实习生应当依法与实习人员、学校签订相关实习协议，明确相关权利义务。同时，依据相关规定，企业不得安排未满16周岁的学生进行顶岗实习；安排未满18周岁的实习生进行跟岗、顶岗实习的，应当取得学生监护人的知情同意书。

3.实习报酬

企业与顶岗实习生应就实习报酬进行约定，实习报酬应当不低于相关规定的最低标准，并按照实习协议约定，以货币形式及时、足额支付给学生。

4.实习管理与安全职责

企业作为实习单位，应当做好学生权益保障工作，严禁安排学生从事相关法律法规禁止的生产活动，遵守国家关于工作时间和休息休假的规定；健全安全生产规章制度和操作规程，配备必要的安全保障器材和劳动防护用品，加强对实习学生的安全生产教育培训和管理，保障学生实习期间的人身安全和健康。

5.意外伤害事故的处理

企业可为实习生购买人生意外伤害保险或其他商业保险，并在实习协议中明确实习生遭受意外伤害事故时，实习单位、学校、实习生的责任承担模式，同时加强实习安全教育与提示，将该等情况发生的可能性降到最低。

（二）见习生

见习是帮助尚未就业的青年提升就业能力，尽快实现就业的就业扶持措施，是在政府的组织和帮助下，尚未就业的青年申请前往经政府审批确定的见习基地特定岗位进行适应性训练的一项就业准备活动。

1.见习的法律关系

在见习期内，见习人员与企业即见习基地之间不建立劳动关系。

2.见习单位

企业要开展见习工作的，应当按照各地政府相关文件的要求向政府机构提出申请，经当地政府相关机构审核批准后成为见习基地，再开展见习工作。如果企业未被认定为见习基地就招用“见习人员”，那么与见习人员建立的就不是见习关系。因此，在见习制度中，企业必须被核准为见习基地才能适格。

3.见习人员

目前各地的见习制度中对于适用人员范围的规定各不相同，但均规定了见习人员必须满足特定条件才能参加见习。

4.见习补贴

见习期间，政府会用财政资金向见习基地企业及见习人员分别发放见习补贴。

5.人身保障

见习基地企业无需为见习人员缴纳基本社会保险，政府一般会为每位见习人员购买商业保险。见习人员在见习过程中因完成见习工作遭受人身伤害的，见习单位不承担工伤保险相关的责任，会由政府购买的商业保险承担理赔责任。

6.见习管理

从各地的见习制度来看，是由政府相关机构专项负责见习工作，并有权对见习全流程实施监督管理。企业在成为见习基地后，应按当地政府规定的流程与要求招聘见习人员、签订见习协议，有序开展见习活动，并应建立健全见习管理制度，加强见习人员的生产安全管理，维护见习人员的合法权益。

（三）非全日制用工

非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

非全日制用工对签订书面劳动合同无强制性规定，双方当事人可以订立口头协议，劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同，但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。非全日制用工双方当事人不得约定试用期，任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

此外，非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准，劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。用人单位应当依法为非全日制用工的劳动者缴纳工伤保险，以分散用工风险。

（四）超过退休年龄人员用工

根据《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》规定，劳动者达到法定退休年龄或者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。

目前，关于职工的退休年龄，男性为60岁，女职工管理岗为55岁，非管理岗为50岁。

司法实践中，对于达到退休年龄，已办理退休手续并开始依法享受基本养老保险待遇的人员，无论是本单位职工还是其他单位职工，一般认为与企业不再建立劳动关系，企业招用上述人员用工的，一般按劳务关系对待。但是，对于已达到退休年龄，尚未办理退休手续或者对于从未缴纳过基本养老保险费的“农民工”与企业形成用工关系后，是按劳动关系还是按劳务关系看待，在司法实践中存在一定争议。企业在招用上述人员时，应注意避免用工风险。

（五）共享用工

共享用工是在共享经济流行的大背景下出现的一种用工模式，并无明确的法律定义。通常，广义的共享用工是指员工通过共享平台实现与用工需求方自愿有效匹配的工作方式，此种方式也被称为“众包”，其劳动关系如何认定尚无定论；狭义的共享用工指基于客观因素影响（比如疫情期间的停工停产等），用人单位对其员工进行的劳动再安排，其目的是为了缓解原用人单位的用工压力，满足实际用工方的用工需求，原用人单位不得以营利为目的借出员工。通过用工共享，原用人单位将现在不能工作的员工派到借用单位工作。借用期满后，被借用人员继续回原用人单位工作。此种用工模式下，需要关注以下几个方面：

1.劳动关系：共享用工不改变原用人单位和劳动者之间的劳动关系，原用人单位应保障劳动者的工资报酬、社会保险等权益，并督促借用单位提供必要的劳动保护，合理安排劳动者工作时间和工作任务，保障劳动者身心健康。

2.工伤责任承担：《工伤保险条例》第四十三条第三款规定，职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。

3.共享用工协议的签订：如采取共享用工模式的，原用人单位（出借单位）、借用单位以及劳动者三方可通过签订民事协议明确各自的权利与义务。在共享用工协议中，原用人单位、借用单位以及劳动者可对借调期限、劳动者工伤的承担模式、劳动者医疗期、三期待遇的承担、违纪处理、商业秘密保护等内容作出细致的约定，以明确各自的权责归属、降低可能产生的法律风险，也为日后如果发生争议情况下的责任分担提供明确的处理依据与支持。

集团化企业中，上级公司向下属子公司委派管理人员或集团内部各成员单位间借调员工的，可参照上述方式操作。

（来源：本文摘自《中央企业合规管理系列指南》部分信息）