劳务派遣用工合规要点

《劳动合同法》第63条：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定.劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。

《劳动合同法》第64条：被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

【风险提示】用工单位要督促劳务派遣单位及时与劳动者订立、续订劳动合同。如果使用的被派遣劳动者未与劳务派遣单位签订劳动合同，则可能会导致用工单位被认定与被派遣劳动者存在劳动关系的法律风险。

在对劳动者的管理和使用上，用工单位应当注意以下几点：一是对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法；二是不得向劳动者收取费用，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保；三是用工单位在开展集体协商时，建议主动听取被派遣劳动者的意见；四要督促劳务派遣单位在用工所在地为被派遣劳动者参加社会保险，否则可能与劳务派遣单位承担连带责任。

《劳务派遣暂行规定》第13条：被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。

【风险提示】符合法律规定的退回情形有三种。1.因被派遣劳动者的原因导致退回：①被派遣劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；②被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；③被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位造成重大损害的；④被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；⑤被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；⑥被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；⑦被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；⑧被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。2.因用工单位的原因导致退回：①劳务派遣协议订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；②用工单位依照企业破产法规定进行重整的；③用工单位生产经营发生严重困难的；④用工单位转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；⑤用工单位其他因劳务派遣协议订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的；⑥用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的。3.因派遣协议期满退回。

如果用工单位在上述可退回情形之外再约定其他退回情形，在发生争议时可能无法得到劳动仲裁机构和人民法院的支持。

法律规定不得退回的情形有以下几种：1.从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医疗观察期间的；2.在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；3.患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；4.女职工在孕期、产期、哺乳期的；5.在单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；6.法律、行政法规规定的其他情形。

应当注意，存在上述六种情形时，即使派遣期限届满的，也应当延续至相应的情形消失时方可退回。用工单位不得以劳务派遣单位未依法取得《劳务派遣经营许可证》、劳务派遣用工超过本单位用工10%的比例上限、超出“三性”岗位范围用工等为由，将被派遣劳动者退回至劳务派遣单位。用工单位违法退回的，将承担行政责任及对被遣劳动者的损害赔偿责任。

《劳动合同法》第59条：劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任.用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

《劳动合同法》第67条：用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

【风险提示】实践中，用工单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，或不断更换劳务派遣公司使用同一劳动者，均属违反法律规定的情形，将使用工单位面临承担用人单位法律责任或对劳动者损害赔偿责任的法律风险。