劳务派遣对用工单位到底有没有好处?

企业用工的典型方式为与员工建立劳动关系。

为减少企业用工成本，很多企业可能会采取非典型用工方式，即以不建立劳动关系的方式进行用工，包括劳务派遣、劳务外包、承揽、共享用工、众包等。

近期，我们接受到多家企业关于劳务派遣的合规咨询，各企业在实务中遇到的法律问题存在共性。

尤其很多HR或者法务还问到“劳务派遣到底对用工单位有没有好处？”

本文对多个共性问题进行了的梳理和归纳。内容较多，全部读完需要一点时间。

如果想直接知道笔者对“劳务派遣到底对用工单位有没有好处？”的看法和意见的，可以直接翻阅文章尾部第五大点的内容。

如无特别说明，本文中劳务派遣单位简称为“派遣单位”，被派遣单位简称为“用工单位”，被派遣劳动者简称为“派遣员工”或“员工”。

一、劳务派遣资质及条件

1、派遣单位需要满足什么资质及条件？

（1）资质证件：派遣单位应当取得《劳务派遣经营许可证》。

（2）注册资本：注册资本不得少于人民币200万元。

（3）经营场所：有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施。

（4）管理制度：派遣单位应当有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度。

相关法律规定：

《劳动合同法》第五十七条： 经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。

经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

《劳务派遣行政许可实施办法》第六条： 经营劳务派遣业务，应当向所在地有许可管辖权的人力资源社会保障行政部门（以下称许可机关）依法申请行政许可。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

第七条：申请经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币200万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。

2、如无劳务派遣资质，派遣单位有什么法律风险？

如派遣单位没有取得《劳务派遣经营许可证》而从事劳务派遣业务，会面临行政处罚：没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。

相关法律规定：

《劳动合同法》第九十二条第一款：违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。

《劳务派遣行政许可实施办法》第三十一条：任何单位和个人违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由人力资源社会保障行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处5万元以下的罚款。

3、用工单位与没有派遣资质的派遣单位签订派遣协议，用工单位有什么法律风险，用工单位与派遣员工是否会被认定为事实劳动关系？

首先，如用工单位与没有取得《劳务派遣经营许可证》的派遣单位签订派遣协议，我国现行法律并未规定用工单位的行政处罚责任。

其次，用工单位与派遣员工之间是否会被认定为事实劳动关系，目前存在不同观点，焦点在于《劳动合同法》关于派遣单位资质的规定属于效力性规定还是管理性规定，如属于效力性规定，则劳务派遣协议无效，派遣单位与派遣员工之间的劳动合同也无效，用工单位与派遣员工构成事实劳动关系，反之，则不构成事实劳动关系。

因此，建议用工单位了解当地的法律法规及司法实践，并做好风险应对措施。

参考案例：

山东省高级人民法院(2021)鲁民申1806号民事裁定书：“本院认为，申请人虽自2012年2月在被申请人处工作，但双方之间并未签订书面劳动合同，而是由申请人与案外人签订书面劳动合同、案外人与被申请人签订劳务派遣协议的方式建立用工关系。申请人的社会保险一直由案外人缴纳，工资由案外人发放。合同到期后，申请人也收到案外人向其发放的劳动合同补偿金。申请人在用工期间对于使用劳务派遣方式未提出过异议。申请人主张系在空白劳动合同上签字、劳动合同未注明签署时间均不能否定劳动合同效力。因申请人自愿与案外人签订书面劳动合同，因此本案不能适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）关于审查确定双方是否存在事实劳动关系的相关规定。

另，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。”因此，对于申请人主张被申请人在主营业务使用劳动派遣用工、用工人员超出规定比例、案外人不具备劳动派遣资质等问题，均属于劳动行政部门的管理范围，并无明确法律规定会因此导致合同无效。故原审认定申请人与被申请人之间属于劳动派遣用工关系，不存在事实劳动关系，认定事实和适用法律均无不当。”

河南省高级人民法院（2018）豫民申8742号民事裁定书本院经审查认为：“1、关于劳务派遣效力问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。该规定为管理性规定，并不影响劳务派遣的效力。钱洪涛自2003年12月1日起先后六次与正信公司签订劳动合同，现其辩称对该合同内容自己并不知情，不是自己的真实意思表示，是联通范县分公司欺骗员工签订的空白合同，但钱洪涛并未提供相应证据予以证明，对于其该项再审理由，本院不予采纳。2、关于事实劳务关系是否解除问题。钱洪涛与联通范县分公司于2003年之前存在事实劳动关系，但钱洪涛与正信公司于2003年12月又签订了劳动合同，建立了新的劳动关系，原审判决认定其与联通范县分公司的劳动关系自动解除并无不当。”

二、适用劳务派遣的岗位、员工数量及程序要求  

1、什么岗位可选择劳务派遣用工方式？

用工单位只有在符合临时性、辅助性或者替代性（简称“三性”）的岗位才能选择劳务派遣用工方式。临时性是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

相关法律规定：

《劳动合同法》第六十六条   劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

2、劳务派遣员工数量限制是多少，如何计算比例？

用工单位使用的派遣员工不得超过其用工总量的10%，用工总量的计算为用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。

相关法律规定：

《劳务派遣暂行规定》第四条：用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

3、用工单位选择劳务派遣用工方式，需要走什么程序？用工单位未按照法律规定进行公示等程序，有什么法律风险？

（1）法定程序：

用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

相关法律规定：

《劳务派遣暂行规定》第三条第三款：用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

（2）用工单位未按照法律规定进行公示等程序，有什么法律风险？

如前所述，如用工单位选择劳务派遣用工方式，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。如未进行如上法定程序，用工单位面临行政处罚风险：责令改正，给予警告；给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。

相关法律规定：

《劳务派遣暂行规定》第三条第三款：用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

第二十二条：用工单位违反本规定第三条第三款规定的，由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告；给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。

参考案例：

京顺人社劳监罚字﹝2021﹞20号行政处罚文书：“北京空港航空地面服务有限公司使用辅助性劳务派遣劳动者，无法提供符合应当经职工代表大会或全体职工讨论，提供方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定,并在用工单位内公示的法律规定程序，涉嫌违反了《劳务派遣暂行规定》第三条第三款的规定，根据《劳务派遣暂行规定》第二十二条的规定，应予以警告，建议立案调查。”

4、违反“三性”岗位、“10%”派遣用工比例，用工单位有什么法律风险？

首先，用工单位可能面临行政处罚：责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

其次，用工单位与派遣员工是否会被认定为事实劳动关系，目前实务中对此存在不同观点，主要焦点在于“三性”和“10%”用工比例规定是属于效力性规定还是管理性规定，如属于效力性规定，则劳务派遣协议无效，派遣单位与派遣员工之间的劳动合同也无效，用工单位与派遣员工构成事实劳动关系，反之，则不构成事实劳动关系。目前，上海、江苏、浙江、安徽人力资源和社会保障部门发布的相关文件中已明确“三性”和“10%”用工比例规定属于管理性规定，派遣单位与派遣员工之间不构成事实劳动关系，广东高院也有相似判决支持。但辽宁、汕头、重庆为相反观点，即认为违反“三性”岗位规定属于违反效力性规定，从而认定劳务派遣协议无效，进而导致视为用工单位被与派遣劳动者建立事实劳动关系。

因此，建议用工单位了解当地的法律法规及司法实践，并做好风险应对措施。

相关法律规定：

《劳动合同法》第九十二条第二款：劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

相关文件：

《上海市人力资源和社会保障局、上海市高级人民法院关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》（2014.12.31 实施）第四条：关于违反法律规定派遣的问题 《修改决定》、《派遣规定》关于“三性”岗位、派遣用工比例的规定均是以派遣单位或用工单位为义务主体的管理性规定，仅违反上述管理性规定的，不影响派遣协议和劳动合同的效力。派遣单位、用工单位违反上述管理性规定的，由人力资源社会保障行政部门责令其限期整改。

《长三角地区劳务派遣合规用工指引》（苏人社[2022]89号，江苏省人力资源和社会保障厅、上海市人力资源和社会保障局、浙江省人力资源和社会保障厅、安徽省人力资源和社会保障厅联合发布，2022.07.18实施）（八）用工单位不得退回被派遣员工劳动者的情形，重点提示第2点：用工单位不得以劳务派遣单位未依法取得《劳务派遣经营许可证》、劳务派遣用工超过本单位用工10％的比例上限、超出“三性”岗位范围用工等为由，将被派遣劳动者退回至劳务派遣单位。

《辽宁省职工劳动权益保障条例》第三十条：第三十条有下列情形之一的，视为用工单位已与被派遣职工建立劳动关系，用工单位应当与其订立劳动合同：......（二）在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的......（五）其他违反法律、法规有关劳务派遣的禁止性规定行为的......

《汕头经济特区职工权益保障条例》第三十一条：有下列情形之一的，视为用工单位已与被派遣职工建立劳动关系，用工单位应当与其订立劳动合同：......（二）在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的......（六）其他违反法律、法规有关劳务派遣的禁止性规定行为的......

《重庆市职工权益保障条例》第三十条：有下列情形之一的，视为用工单位与被派遣职工直接建立劳动关系：（一）在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的......（六）其他违反法律法规有关劳务派遣的禁止性规定行为的......

参考案例：

广东省高级人民法院（2018）粤民终2051号民事判决书：“ＸＸ福主张，其从事的工作不是临时性、辅助性或者替代性岗位，与七方派遣公司签订的劳动合同违反了《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条关于“劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”的规定，因此ＸＸ福与七方派遣公司不存在劳动合同关系，与长大船舶公司存在真实的劳动合同关系。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条并非效力性的规定，违反上述关于劳务派遣工作岗位的规定并不能导致劳务派遣无效。因此，ＸＸ福的该主张不能成立。”

二、用工单位违反同工同酬原则，有什么法律风险？

劳务派遣合同明确约定了工资，且不违反最低工资标准情形，劳动监察部门一般不会因劳务派遣员工工资低于其他正式员工工资为由进行监察和处理处罚。劳动者的工资分配既要遵循同工同酬原则，还要遵循平等、自愿以及按劳分配（劳动能力、工作经验匹配）等原则。若遇到劳动监察部门稽查，按流程和要求提供派遣员工的合同约定，工资发放明细并说明理由即可。

参考案例：

广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法行终字第320号行政判决书：“...根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第四十七条、四十八条和第九十一条，劳动者工资分配遵循按劳分配、同工同酬原则，用人单位有权依法自主确定工资分配，同时国家规定最低工资标准制度保障劳动者合法权益，劳动监察部门查处用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资的违法行为，而本案上诉人投诉的用人单位并未低于本市当年度最低工资标准支付工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十一条、第十八条、第六十三条关于应以同工同酬标准计算劳动者工资的规定，针对的是劳动报酬不明确和劳务派遣情形的工资确定标准，而本案上诉人与用人单位签订的劳动合同约定了工资，亦不属于劳务派遣。故本案被上诉人没有认定用人单位违反同工同酬原则并不违法，上诉人可以通过工会或者通过劳动争议程序提出诉求。”

三、用工单位法定退回派遣员工的情形有哪些？用工单位法定退回派遣员工是否需要支付经济补偿金或经济赔偿金？如退回不符合法定退回情形的派遣员工，用工单位是否需要支付经济补偿金或经济赔偿金？

1、法定退回情形：

（1）可无责退回情形：a.在试用期间被证明不符合录用条件的；b.严重违反用人单位的规章制度的；c.严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；d.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；e.因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；f.被依法追究刑事责任的。

（2）支付经济补偿金可退回情形：a.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；b.劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

《劳动合同法》第六十五条第二款：被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

但需要注意的是，用人单位需要对上述情形承担举证责任，如用工单位依据不足，导致派遣单位违法解除劳动合同需要赔偿经济损失的，用工单位需要承担连带责任。

相关法律规定：

《劳动合同法》第三十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条第一项、第二项：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

第九十二条第二款：“...用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

2、如退回不符合法定退回情形的派遣员工，用工单位是否需要支付经济补偿金或经济赔偿金？

首先，经济补偿或经济赔偿发生在存在劳动关系的双方，用工单位给派遣员工造成损害时，才承担连带责任。

其次，根据深圳市中级人民法院于2015年10月22日发布的深中法发〔2015〕13号文：“关于用工单位的连带责任，根据修改前的《劳动合同法》第九十二条规定“劳务派遣单位违反本法规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。同时，《劳动合同法实施条例》第三十五条规定“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带责任”。因此，综合上述两个条款，在《劳动合同法》修改前，劳务派遣单位与用工单位是相互承担连带责任的。任何一方存在违反劳动法行为的，另一方均需承担连带责任，即双连带原则。

2013年7月1日实施的修改后的《劳动合同法》第九十二条仅规定“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任”。依据该条规定，仅是劳务派遣单位对用工单位的违法行为承担连带责任，而对于劳务派遣单位的违法行为，用工单位不再承担连带责任，即单连带原则。由于《劳动合同法》并没有明确表述此项修改内容，必须通过对比修改前后《劳动合同法》相关条文才可得出上述结论。因而，本裁判指引规定此条加以明确，起到提醒注意的作用。”

因此，如用工单位拟根据法定退回条件退回派遣员工，需要用工单位承担举证责任，如无法举证或举证不充分，派遣单位也因退回事由与派遣员工解除劳动合同需要承担经济补偿时，用工单位与派遣单位承担连带责任。如用工单位无法定情形而退回派遣员工，在派遣员工因退回事由遭受损失时（如派遣单位也因派遣员工被退回而与其解除劳动合同，派遣单位依法需要支付经济赔偿金），用工单位才会与派遣单位承担连带责任。

3、用工单位如向派遣员工支付了经济补偿金或赔偿金，是否可以向派遣单位追偿？

因支付经济补偿金或赔偿金不属于用工单位的法定义务，只有在用工单位对派遣员工造成损害时，用工单位才可能对经济补偿金或赔偿金承担连带责任。因此，如发生争议，不建议用工单位直接向派遣员工支付经济补偿金或赔偿金，如必须由用工单位直接支付，建议签署三方协议，明确各方的权利义务，如用工单位对派遣单位的追偿权等。

综上，如用工单位拟使用劳务派遣用工方式，应注意以下几项：

1、主体：选择具有派遣资质的派遣单位，且用工单位不得自行设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

2、岗位：只有满足“三性”的岗位才可使用劳务派遣用工方式。

3、数量：用工单位使用的派遣员工数量不得超出其用工总量的10%。

4、程序：如用工单位选择劳务派遣用工方式，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

5、工资及社保：由派遣单位向派遣员工支付工资及缴纳社保，用工单位不可直接向派遣员工直接支付工资或为派遣员工缴纳社保。

6、退回：如用工单位拟退回派遣员工，需要有足够的证据证明符合法定退回条件。

7、派遣协议：用工单位应与派遣单位签署派遣协议，明确约定如下事项：

（1）用工单位可无责退回派遣员工的事由。

（2）如派遣单位因用工单位退回派遣员工而与派遣员工解除劳动合同需要支付经济补偿金或经济赔偿金的，由派遣单位承担全部责任，如用工单位进行实际支付的，有权向派遣单位进行追偿。

（3）社保数额及支付方式。

（4）劳务派遣服务费的支付方式和标准。

五、劳务派遣对用工单位到底有没有好处？

笔者认为，劳务派遣对用工单位没有太多实质好处，主要有以下几点，供参考：

1、很难合规合法。用工单位采用劳务派遣，很难做到临时性、辅助性、替代性“三性”和人数不超过“10%”的硬性要求，很多时候都不是真正的劳务派遣，可能导致派遣无效。

2、不见得省成本。劳务派遣实际上并不能使用工企业节约用工成本，派遣员工的工资、五险一金等费用都是由用工单位转给派遣单位，再由派遣单位安排支付和缴纳，用工单位还要支付服务费；单方解雇员工流程严格，违法解雇风险还是用工单位承担。支付给派遣公司的服务费用，还不如用作HR的管理成本支出，提升人力资源管理水平，用好和留住员工。

3、潜在较高风险。一般情况下，都是用工单位把派遣员工的工资、五险一金费用先转给派遣单位，然后再由派遣单位支付给员工和办理社保公积金缴交。用工单位是很难监督派遣单位的，万一派遣单位因经营不善问题，没有及时支付员工工资和缴纳社保、公积金，后期也能力救济，那么所有风险都会转嫁到用工单位，不排除群体性事件。

另外，派遣员工若存在职务犯罪问题，用工单位追究员工的刑事责任，还可能会存在一些障碍和困难，比如职务侵占罪中主体身份问题、内部调查过程中员工配合度的问题等。

4、不利信息保护。派遣员工在工作期间会接触到用工单位的知识产权、隐私和其他机密信息，由于派遣员工不稳定，没有归属感和认同感，很有可能会泄密导致用工单位损失。

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