劳务派遣协议被认定无效时,如何认定实际的用工主体?

一、基本案情及评析

梁某珍与佛山市顺德区卓博企业管理咨询有限公司（以下简称卓博公司）从2010年11月开始签订劳动合同。肇庆市端州区顺丰汽车销售服务有限公司（以下简称顺丰公司）与卓博公司签订了《劳务派遣协议书》，派遣期限自2015年8月1日期至2020年7月31日止。2010年11月6日,梁某珍开始于顺丰公司工作，每月的工资由顺丰公司发放。后梁某珍以顺丰公司解除劳动关系、支付经济补偿金等争议向肇庆市端州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。

 仲裁情况：

    2020年2月20日，肇庆市端州区劳动人事争议仲裁委员会作出肇端劳人仲案字【2020】2号仲裁裁决书，裁决顺丰公司自本裁决生效之日起十日内一次性向梁某珍支付2017年7月至10月、2018年6月至10月、2019年6月至9月共13个月的高温津贴1950元；支付2018年度应休未休带薪年休假工资3725.07元；支付经济补偿金36459元。

     一审情况：（案号【2020】粤1202民初1021号）     

顺丰公司不服肇庆市端州区劳动人事争议仲裁委员会的裁决向肇庆市端州区人民法院提起诉讼，请求法院判决顺丰公司无须支付梁某珍经济补偿金36459元及要求梁某珍承担一审法院的诉讼费。

    一审法院即肇庆市端州区人民法院作如下评判：（一）原被告之间是否存在劳动关系及支付经济补偿金的认定问题。①被告与第三人签订了《劳动合同》，该劳动合同已经明确了工作内容、工作地点及相应的薪酬待遇，该劳动合同有被告签名及第三人的盖章，形式上符合劳动合同的基本要素形式，亦符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定。②虽然第三人并无劳务派遣资质，但是并不能影响被告与第三人劳动合同的成立。派遣单位是否有劳务派遣资质，是属于行政许可范畴。第三人是否有资质，可以由相关行政部门予以行政审查处理，而第三人和被告之间的劳动关系建立属于民法范畴，应适用《民法总则》等民事法律法规进行调整，且第三人和被告之间签订的劳动合同并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定的情形，故本院认为第三人和被告存在劳动关系。③原告与第三人的《劳务派遣协议书》亦就双方的派遣事实及被派遣劳动者的工资薪酬发放进行约定。此外，原告与第三人是互相独立的企业法人，并无证据证明双方之间存在互为关联企业的情况，被告抗辩第三人是和原告同属一个集团公司，并未进行有效举证，本院不予认可。④根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第五十九条的规定，原告与被告之间并不存在劳动关系，原告与被告之间应为用工单位与被派遣劳动者的关系，而第三人与被告之间存在劳动合同关系。⑤根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十一条、第三十二条的规定，原告主张其无需向被告支付经济补偿金合法有理，本院予以支持。因被告并未与原告存在劳动合同关系，至于离职时间，本院在本案中亦不予审查。⑥被告可向用人单位即本案第三人主张经济补偿金及确定离职时间等权利，但根据《中华人民共和国劳动法》第七十七条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，相关主张应适用劳动仲裁前置，故被告可以向相应劳动仲裁部门申请对第三人的劳动仲裁或另循其他法律途径予以解决。

（二）因原告并未就向被告支付2017年7月至10月、2018年6月至10月、2019年6月至9月共13个月的高温津贴、2018年应休未休带薪年休假工资的问题在法定期限内向本院提起诉讼，视为原告认可向被告支付高温津贴及带薪年休假工资。 

一审法院判决原告肇庆市端州区顺丰汽车销售服务有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向被告梁某珍支付2017年7月至10月、2018年6月至10月、2019年6月至9月共13个月的高温津贴1950元；原告肇庆市端州区顺丰汽车销售服务有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向被告梁某珍支付2018年应休未休带薪年休假工资3725.07元。

二审情况：（案号【2020】粤12民终1438号）

上诉人梁某珍因与被上诉人肇庆市端州区顺丰汽车销售服务有限公司（以下简称顺丰汽车销售服务公司）及原审第三人佛山市顺德区卓博企业管理咨询有限公司（以下简称卓博企业管理咨询公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院（2020）粤1202民初1021号民事判决，向肇庆市中级人民法院提起上诉并请求撤销一审判决，改判支持顺丰汽车销售服务公司向梁某珍支付经济补偿金36459元以及判令本案的诉讼费由顺丰汽车销售服务公司承担。

二审法院归纳争议的焦点为：梁某珍与顺丰汽车销售服务公司之间是否存在劳动关系及顺丰汽车销售服务公司应否支付其经济补偿金并认为梁某珍与卓博企业管理咨询公司从2010年11月开始签订《劳动合同》，该劳动合同已经明确了工作内容、工作地点及相应的薪酬待遇，该劳动合同有梁某珍签名及卓博企业管理咨询公司的盖章。且卓博企业管理咨询公司亦与顺丰汽车销售服务公司签订了《劳务派遣协议书》，证实梁某珍是被卓博企业管理咨询公司派遣到顺丰汽车销售服务公司工作的。虽卓博企业管理咨询公司并无劳务派遣资质，但是并不能影响梁某珍与卓博企业管理咨询公司之间劳动关系的成立，劳动关系的主体不因派遣单位的资质问题自动转移到用工单位。梁某珍认为其与顺丰汽车销售服务公司之间存在劳动关系，但其提交的证据不足以推翻《劳动合同》《劳务派遣协议书》记载的事实，故对其该项主张，不予支持。因此，梁某珍与顺丰汽车销售服务公司之间并不存在劳动关系，一审判决顺丰汽车销售服务公司无需向梁某珍支付经济补偿金并无不当，本院予以支持。对于卓博企业管理咨询公司应否支付梁某珍经济补偿金等问题，梁某珍可以向相应劳动仲裁部门申请对卓博企业管理咨询公司劳动仲裁或另循其他法律途径予以解决。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

再审情况（案号：【2022】粤民再30号）

再审申请人梁某珍因与被申请人肇庆市端州区顺丰汽车销售服务有限公司（以下简称顺丰公司）以及一审第三人佛山市顺德区卓博企业管理咨询有限公司（以下简称卓博公司）劳动争议一案，不服广东省肇庆市中级人民法院（2020）粤12民终1438号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。

广东省高级人民法院再审围绕梁某珍的再审请求及理由，归纳争议焦点为：第一，梁某珍与顺丰公司之间是否存在劳动关系；第二，顺丰公司应否向梁某珍支付解除劳动合同的经济补偿金。

关于第一个争议焦点。顺丰公司主张其与梁某珍之间为劳务派遣用工关系，为此提供梁某珍与卓博公司签订的《劳动合同》、顺丰公司与卓博公司签订的《劳务派遣协议书》予以证明。但从查明的事实来看，卓博公司不具备劳务派遣资质，案涉《劳动合同》对梁某珍的用工单位亦未明确为顺丰公司。梁某珍于2010年11月6日入职顺丰公司，案涉《劳务派遣协议书》签订于2015年8月1日，晚于梁某珍入职时间将近五年，且对劳动报酬的数额及支付方式等重要事项未作约定。顺丰公司、卓博公司不仅未能举证双方此前曾就梁某珍的劳务派遣事宜达成过协议并将相关内容告知梁某珍，亦未能举证其曾向卓博公司支付过劳务派遣费用。此外，梁某珍虽与卓博公司连续九年签订《劳动合同》，但该《劳动合同》均系由卓博公司委托顺丰公司交给梁某珍签订，卓博公司从未对梁某珍进行实际用工管理，双方无成立劳动关系的合意，亦不具备实质劳动关系特征。综上，顺丰公司、卓博公司的上述行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》关于劳务派遣的相关规定，顺丰公司通过虚假劳务派遣方式规避主体责任的行为，应为无效。

虽然梁某珍与顺丰公司未订立书面劳动合同，但梁某珍遵守顺丰公司的上班、休假等各项劳动规章制度，接受顺丰公司的劳动管理，由顺丰公司支付工资报酬，根据顺丰公司的安排从事的保安工作是顺丰公司的业务组成部分。双方之间完全具备实质劳动关系特征，亦符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一项规定情形，故本院认定顺丰公司为实际用人单位，与梁某珍之间成立劳动关系。

关于第二个争议焦点。如前所述，已确认顺丰公司与梁某珍之间成立劳动关系。顺丰公司主张其批准梁某珍的病假至2019年9月9日，但梁某珍此后一直未到岗上班，且无请假申请和合理解释，严重违反劳动纪律，顺丰公司有权解除与梁某珍的劳动关系且无需支付经济补偿金。对此，梁某珍提供肇庆市第一人民医院出具的《（门/急诊）疾病诊断证明书》载明，其于2019年9月9日至2019年9月20日期间均有医嘱建议休息，且顺丰公司亦未能举证证明其在此期间曾要求梁某珍到岗上班。故顺丰公司的上述主张不成立，不予采纳。

根据双方对梁某珍离职原因的陈述，基于顺丰公司将梁某珍担任保安的岗位外包给其他公司，双方于2019年9月20日对调岗和经济补偿问题未能达成一致而产生争议，应视为由顺丰公司提出并与梁某珍协商一致解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，顺丰公司应按梁某珍的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向梁某珍支付经济补偿。梁某珍于2010年11月6日入职顺丰公司，双方于2019年9月20日解除劳动合同，梁某珍的月工资标准为4132.61元，故顺丰公司应向梁某珍支付经济补偿37193.49元（计算公式：4132.61元×9个月）。梁某珍仅仲裁请求顺丰公司向其支付解除劳动合同经济补偿金36459元，系对其权利的自行处分，广东省高院予以支持。

鉴于顺丰公司、梁某珍均未对仲裁裁决关于高温津贴和2018年应休未休带薪年休假工资的认定提出异议，视为服从上述仲裁裁决结果，广东省高院予以确认。 

广东省高级人民法院认为梁某珍的再审请求成立，并判决撤销广东省肇庆市中级人民法院（2020）粤12民终1438号民事判决和广东省肇庆市端州区人民法院（2020）粤1202民初1021号民事判决；确认肇庆市端州区顺丰汽车销售服务有限公司与梁某珍于2019年9月20日解除劳动合同；肇庆市端州区顺丰汽车销售服务有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向梁某珍支付2017年7月至10月、2018年6月至10月、2019年6月至9月共13个月的高温津贴1950元；肇庆市端州区顺丰汽车销售服务有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向梁某珍支付2018年度应休未休带薪年休假工资3725.07元；肇庆市端州区顺丰汽车销售服务有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向梁某珍支付经济补偿金36459元。 

 二、律师归纳要点：

    劳动者与用人单位之间事实劳动关系认定规则。

    判断劳动者和用人单位之间是否形成事实劳动关系，应从双方之前是否存在用工合意性、分工协作性、人身隶属性以及收入分配性等特征进行综合判断，即从劳动者是否与用人单位达成用工意向、是否接受用人单位的管理、是否从用人单位领取劳动报酬等方面综合考虑。《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。

  三、相关法律规定

《劳务派遣暂行规定》第十七条 劳务派遣单位因劳动合同法第四十六条或者本规定第十五条、第十六条规定的情形，与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的，应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿。

《中华人民共和国劳动合同法》

第五十七条【劳务派遣单位的设立】经营劳务派遣业务应当具备下列条件：

（一）注册资本不得少于人民币二百万元；

（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；

（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；

（四）法律、行政法规规定的其他条件。

经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

第五十九条【劳务派遣协议】劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

第六十条【劳务派遣单位的告知义务】劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。 

案例来源：中国裁判文书网