论劳务派遣与人事代理、业务外包的区别

周夙董律师

上海铭森律师事务所

咨询电话：17317951366

严小格、宋中康、许大纬系大学同班同学，大学毕业后，三人均前往海博尔外贸公司应聘，后三人同时被录取。在该公司的不用岗位工作，三人每月所获得的劳动报酬也相同，而且他们同公司签订的劳动合同时都有第三方的介入。

严小格是和海博尔外贸公司、尚工人才服务公司签订的三方协议，根据该协议，严小格与尚工人才服务公司签订劳动合同，再由尚工人才服务公司将其委派到海博尔外贸公司工作。尚工人才服务公司负责严小格人事档案管理工作，并向其缴纳养老、医疗、失业等社会保险。

宋中康是和海博尔外贸公司、当地人才交流中心签订三方协议的，根据该协议，由当地人才交易中心负责宋中康的档案管理、人事管理并为其缴纳养老、医疗、失业等社会保险。

许大纬是和民申公司签订的劳动合同，同时被派往海博尔外贸公司负责会展布置工作，由民申公司负责对其管理。民申公司负责缴纳其养老、医疗、失业等社会保险。

三人分别前往上海铭森律师事务所就其各自签署的劳动合同的性质，询问周夙董律师。

（1）劳务派遣的含义与法律关系

劳务派遣是指用人单位（派遣单位）根据用工单位（受派单位）的用工需求，为用工单位选拔、派遣符合其需求的劳动者到用工单位（受派单位）工作，由用人单位（派遣单位）与劳动者建立劳动关系，而用工单位（受派单位）实际使用被派遣的劳动者并向用人单位支付服务费用的制度。

劳务派遣的法律关系为派遣单位与劳动者签订劳动合同，由派遣单位支付劳动者工资、社会保险、负责申请工伤。派遣单位与受派单位签订劳务派遣合作协议。同时，受派遣单位最好与派遣劳动者签订劳务合同或派遣员工确认书。具体劳务派遣的法律关系为如下图：

（2）劳务派遣岗位的特点

根据《劳务派遣暂行规定》的规定，我国严格限制劳务派遣用工岗位的范围，一般而言，具有如下3大特点

1.临时性工作岗位：即存续时间不超过6个月的岗位。需特别注意的是此处仅指岗位不超过6个月，例如东北的烧锅炉工仅在冬季上岗。而并非指工作时间不超过6个月，例如，劳动者工作6个月再换其他劳动者工作6个月是法律所禁止的。

2.辅助性工作岗位：即为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。实务中判定用工单位所涉岗位是否为辅助性岗位，可以从用工单位决定使用被派遣劳动者从事该辅助性岗位是否经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示进行判断。

3.替代性工作岗位：即用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

同时，为了严格控制企业中劳务派遣员工的数量，《劳务派遣暂行规定》第四条明确规定：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。”

（3）劳务派遣与人事代理的区别

人事代理是指依法成立的人事代理机构，接受单位的委托，为单位处理有关人事方面的管理、服务工作。其与劳务派遣的区别在于：

1. 在劳务派遣中，劳动者与第三方即用工单位存在着管理与被管理的劳务关系。而在人事代理中，劳动者与第三方即人事代理机构之间的关系，因用人单位委托人事代理机构进行人事管理，劳动者与人事代理机构之间无任何法律关系。

2. 在劳务派遣中，用人单位与劳动者订立劳动合同，建立劳动法意义上的劳动关系，双方就合同的订立、执行发生的争议，适用劳动法的相关规定处理。而因人事代理发生的争议，只能按照民法上的代理规定予以解决。

（4）劳务派遣与业务外包的区别

业务外包，是指企业利用专业化分工优势，将日常经营中的部分业务委托给本企业以外的专业服务机构或其他经济组织（以下简称承包方）完成的经营行为。

1.对于劳动者的管理权归属不同：劳务派遣的用工单位对劳动者拥有管理权，监督其日常工作情况。业务外包则劳动者完全受承揽方的管理。

2.法律责任不同：劳务派遣的用工单位对劳动者的工作结果承担法律责任。业务外包则承揽单位对劳动者的工作结果承担法律责任。

本案中严小格与海博尔外贸公司、尚工人才服务公司之间属于劳务派遣关系。在此情况下，严小格的用人单位是尚工人才服务公司，而海博尔外贸公司只是严小格的用工单位，与严小格之间不存在着劳动关系。

本案中宋中康与海博尔外贸公司、当地人才交流中心属于人事代理关系，在此情况下，宋中康的用人单位是海博尔外贸公司，其与海博尔外贸公司之间存在着劳动法意义上的劳动关系。而当地人才交流中心仅是接受海博尔外贸公司的委托对宋中康的人事、档案进行管理。

本案中许大纬和民申公司签订的劳动合同，同时被派往海博尔外贸公司负责会展布置工作，由民申公司负责对其管理。其与民申公司为劳动法上的劳动关系，其与海博尔公司仅为业务外包关系，不受海博尔公司的管理。

（1）实务中如何认定劳务派遣法律关系

实务中，法官认定劳动者与用工单位是否存在派遣法律关系主要从以下角度进行判断：

一是劳务派遣单位与劳动者签订了劳动合同；

二是劳动者的劳动报酬由受派单位支付给派遣单位，再由派遣单位支付给劳动者，受派单位有每月支付给派遣单位款项的银行流水；

三是受派单位与劳务派遣单位签订了劳务派遣合同；

四是受派单位在接受劳动者后是否与其签署了劳务合同或者派遣员工确认单。

如果被诉单位主张劳动者系劳务派遣性质的员工并提供了与派遣公司签订的派遣协议，但其所主张的派遣单位未与劳动者签订劳动合同，劳动者否认派遣事实的，一般对劳务派遣关系不予认定，扔应将该被诉单位作为用人单位。

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