国有企业劳务派遣的风险梳理及合规管控(赠国企公司制改制流程模板)|iCourt

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自 2008 年《劳动合同法》实施后，企业的主要用工形式即为劳动合同用工，而劳务派遣则作为补充用工的形式存在。劳务派遣用工的特殊性，使得它在满足用工单位灵活用工需求和解决摩擦失业、促进劳动者就业等方面发挥了积极作用，因此劳务派遣用工在短短几年内持续繁荣发展。国有企业出于用工编制、工资总额控制、岗位管理等限制条件，在基本用工形式之外也会考虑选择劳务派遣作为补充用工形式。本文拟从国有企业视角出发，剖析劳务派遣的特点、优势及风险，并就国有企业在使用劳务派遣工过程中存在的法律风险给出相应地合规建议。

劳务派遣是指派遣单位(即用人单位)与用工单位签订《劳务派遣协议》，再由派遣单位与被派遣员工签订《劳动合同》并将其派至用工单位提供劳动，被派遣员工只接受用工单位管理，并不与用工单位成立劳动关系的补充用工形式，因此劳务派遣的最大特点便是劳动力的雇佣与使用相分离。而劳务派遣的特殊性使得国有企业在选择其作为用工形式的补充时，享受到其独有的 4 大优势：

第一，无需担心用工编制，合理控制工资总额

国有企业出于自身业务规划、组织机构及岗位设置等“三定”相关规定，对于岗位编制的数量会有严格的要求，进一步对于工资总额也存在明确金额限制。而劳务派遣的用工形式可以做到劳动力的雇佣和使用相分离，国有企业在使用劳务派遣工时无需担心会占用企业的编制名额，更不会影响在编员工工资总额。因此国有企业在面临人员有限却业务繁重、特殊岗位人员流动性大不稳定、临时岗位难招人、冗员成本居高不下等困扰时，会大量选择劳务派遣用工，既合理化解了用工编制的局限性，又有效达到了岗位管理及控制工资总额的目的。

第二，降低企业劳动用工成本以及达到合法节税的目的

使用劳务派遣工可以节省国有企业在招聘及培训环节的成本。前期招聘由派遣单位直接负责，企业作为用工单位只需提供用人需求，派遣单位有义务按照企业给出的标准招人并初步培训，否则被派遣员工随时可能因不符合要求被用工单位合法退工进而造成派遣单位的损失。因此选择劳务派遣，国有企业既能减少一笔招聘支出，也能避免在培训新员工的环节花费过多的人力财力。同时，国有企业可以开具劳务派遣专用发票计入用工单位税前成本开支，以达到合法节税的目的，综合核算后派遣员工的支出成本将低于在编员工的支出总额。

第三，缓和企业人力资源管理压力

因用工企业与被派遣员工并不存在劳动关系，因此国有企业选择劳务派遣便可以省去为被派遣员工接转档案、办理落户、发放工资、缴纳医社保等多项人力资源管理工作，在缓和了内部人资管理压力的同时，能够让人力资源部有更充分的时间研究岗位设置、员工考核等核心管理工作。

第四，一定程度上减少企业产生劳动争议的风险

一般情况下，国有企业只要合法退回被派遣员工，就无需承担解除劳动关系导致的支付高额经济补偿金或赔偿金的风险，这一优势有助于国有企业降低裁员风险，达到灵活用工的目的。成熟的劳务派遣单位在预防劳动纠纷风险方面也已具备丰富的法律经验，能有效避免“未签订劳动合同、未缴纳社会保险、未足额支付工资”等典型性劳动纠纷，国有企业若与优秀的劳务派遣单位合作，发生劳动争议的概率一般都低于企业直接聘用员工产生纠纷的概率。

1、违反岗位“三性”规定

《劳动合同法》第六十六条规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。前述临时性工作岗位是指存续时间不超过 6 个月的岗位，辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位，而替代性工作岗位则是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。上述三种岗位特性并不要求同时满足，既企业选择劳务派遣的岗位只要符合“三性”其中任意一种特性即可。若国有企业违反了岗位“三性”的要求，可能会导致劳务派遣无效，进而与被派遣员工形成事实劳动关系。

此外，还需注意，国有企业无权单方定义“辅助性”岗位，依据《劳务派遣暂行条例》第三条规定，用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。笔者在为国有企业提供法律服务的过程中，发现有不少国有企业在辅助性岗位上使用劳务派遣工时，并未提前针对该辅助性岗位进行民主协商及公示，明显存在违反岗位“三性”的行为，法律风险极大。

2、超过法定用工比例

《劳务派遣暂行条例》第四条规定：“ 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的 10% ”，该规定严格限制了用工单位使用劳务派遣工的数量。但实践中，仍有部分国有企业在使用比例上超出法定的范围，该违法行为将导致国有企业面临被行政处罚的风险，依据相应情况，可能产生每人五千元以上一万元以下标准的罚款。

3、违法退回被派遣员工

劳务派遣虽然是补充用工形式，但从实质意义上看劳务派遣工同样是劳动者，《劳动合同法》及《劳务派遣暂行条例》皆给予其合法权益的保护，虽然国有企业并未与被派遣员工建立劳动关系，但也不能任意退工。劳务派遣用工的退回是用工单位的单方行为，国有企业若拟退回被派遣劳动者时需符合《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》及地方规定等法律规定的退回情形，主要情况分为因被派遣劳动者个人原因的退回以及因用工单位原因的退回。若国有企业在非法定事由下退回被派遣员工并造成其损失的，需要与劳务派遣单位一并承担连带赔偿责任。同时，也面临行政处罚风险，违法退回且逾期不改正的，将被劳动行政部门按每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款。

4、劳务派遣行为无效的风险

《劳动合同法》第五十七条对经营劳务派遣业务应当具备的条件作了详细规定，这意味着国有企业若与没有合法资质的劳务派遣单位合作，将导致派遣行为无效，无效的直接后果是与被派遣者形成事实劳动关系，用工企业将承担起用人单位的责任，并随时面临劳动合同用工模式下的各种劳动争议风险。实践中还大量存在国有企业“逆向派遣”的行为，所谓“逆向派遣”系指企业将已有的员工派至劳务派遣公司，再由劳务派遣公司派遣回企业用工的行为。在以上这个行为过程中，很多国有企业并未与员工签订解除劳动合同的协议，就直接再以派遣工的形式继续使用该员工，该行为必然导致劳务派遣行为无效，员工实质上与企业持续存在劳动关系，国有企业仍然无法回避作为用人单位的各项法定义务，产生劳动争议了也依旧按照劳动合同用工关系处理。

此外，笔者在多次与国有企业人力资源负责人沟通交流中发现，部分国有企业对于派遣员工的管理明显不规范。例如《劳务派遣协议》期满却未督促劳务派遣公司及时续签，且继续使用到期派遣工，这同样会导致派遣行为无效，此时该国有企业已与到期派遣员工形成事实劳动关系，继续用工必然存在巨大的法律隐患。

1、建立劳务派遣单位准入制度，择优使用

国有企业应当对本企业拟使用的劳务派遣单位的相关资质进行梳理，关注劳务派遣单位获取劳务派遣业务行政许可的情况。并建立劳务派遣单位准入制度，明确标准，例如设置合法资质、派遣经验、劳动争议案件数量、是否曾被行政处罚等多项核心标准，再择优而选。

同时，优先选择同省乃至同市的优质劳务派遣单位，便于国有企业日常就派遣事宜沟通及管理。

2、全面审核《劳务派遣协议》，详细约定核心条款

首先，国有企业在签订《劳务派遣协议》前应全面审查合同条款，确认协议是否囊括所有必备条款，以及协议内容是否存在与《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》等法律规定相冲突的地方。

其次，重点审查协议的核心条款，并在劳务派遣协议中详细约定与劳务派遣单位之间的权利义务，例如明确约定“工资、奖金福利、工伤保险待遇”等支出由谁承担，以及未替被派遣员工缴纳社会保险的责任由哪方承担，还需明确被派遣劳动者的录用条件、岗位职责及考核标准、退回条件及程序等。

最后，国有企业要时刻关注相关法律法规的动向，由法务部门或顾问律师视情况对协议审核及调整，及时避免因法律革新产生的风险，提前预防劳动纠纷。

3、梳理岗位现状，严格遵守岗位“三性”规定

国有企业要针对本企业劳务派遣用工现状，深入分析、查找存在的问题和不足，尤其是厘清劳务派遣用工岗位是否符合“临时性、辅助性、替代性”岗位范围。各国有企业可以借助岗位管理体系，梳理岗位情况，根据《劳动合同法》等相关规定，明确可以使用劳务派遣用工的岗位范围，并将劳务派遣用工管理纳入统一的岗位管理体系，写入岗位管理手册。通过一体化岗位管理，实现劳务派遣用工从“身份管理”到“岗位管理”的转变。同时，将“辅助性岗位”的目录清单提交职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商后，最终确定辅助性岗位，并在本企业内进行公示。确保对辅助性岗位的界定已充分履行民主程序，合法合规。

最后需特别注意，不得对事关国家和人民生命财产的重点行业及涉密、核心技术等岗位使用劳务派遣，例如专职消防员等安全生产岗位，煤矿、非煤矿山井下岗位，化工生产岗位等。

4、规范管理劳务派遣员工，严格督促派遣单位履行法定职责

国有企业作为用工单位需严格控制被派遣劳动者数量不超过用工总量的 10% ，对本企业劳务派遣用工情况进行详细调查，准确掌握劳务派遣用工的用工数量及用工比例，加强劳务派遣用工的动态管控，为规范劳务派遣用工管理做好基础性工作。同时，需针对劳务派遣员工建立完整的岗位管理及考核体系，明确劳务派遣工的岗位职责及考核标准，并就合法退回的情形及程序制定规章制度，避免违法退工的风险。

除此之外也需加强对派遣员工的日常人事管理，例如做好统计全部劳务派遣员工的派遣起始日期的工作，派遣协议期满后，若不再使用该员工就及时退回劳务派遣单位；若有意向继续使用，便要提前督促劳务派遣单位与被派遣员工及时续签《劳务派遣协议》，以防范劳务派遣无效的法律风险。而若是想将现有员工转化为派遣员工，则需要先行与其签订解除或终止劳动合同的协议，交由劳务派遣单位与该员工另行签订《劳务派遣协议》后，再将其派遣回企业。任何管理上的疏漏，都有可能产生劳务派遣无效的风险，国有企业需慎重对待。

最后，国有企业应积极督促劳务派遣单位履行签订劳动合同、为被派遣员工及时发放工资、缴纳社会保险等法定义务，以免因劳务派遣单位的违法行为导致企业面临连带赔偿责任或行政处罚的法律风险。

劳务派遣是现下最为流行的新型用工方式之一，它使得国有企业能够在有限条件下最大化的利用劳动力，帮助企业节省各项成本的同时又可以灵活用工。但同时法律也对劳务派遣作了严格规定，笔者希望通过此文帮助国有企业规范使用劳务派遣员工，并协助国有企业建立有效的法律风险防范机制和劳动纠纷预警协调机制，确保国有企业在实现灵活用工需求的同时也有效避免相关法律风险，最终助力社会构建和谐稳定的劳动关系。

作者简介：丁秋萍律师专攻公司商事、国企法律事务、个人信息保护与数据合规、高管人事管理法律事务，曾撰写近 80 篇法律实务文章。在法律服务产品方面目前编纂了《国有企业合规管理与公司治理手册》《大宗贸易风控合规全流程手册》，善于根据客户实际需求排查风险、解决问题。

丁诗卉律师毕业后就职于某国有企业，积累了诸多企业人力资源管理经验，尤其擅长合同管理及公司经营管理风险防控，执业期间办理了大量员工、高管与公司的争议纠纷案件，并设计主导多个劳动人力合规项目，曾为多家企业定制设计《企业人力资源全流程管理合规专项》《企业劳动管理与员工关系常年顾问》《商业秘密保护与竞业限制履行专项》。