突发！补罚近600万个税！劳务派遣用工这些风险要知道

　（来源：华税、建筑财税等 作者 财合税 2023年05月06日）

　　假劳务派遣被查补罚近600万个税！

　　纳税人识别号 913701******3198纳税人名称 济南***房地产开发有限公司法定代表人姓名 苟开刚行政处罚决定书文号 济南税稽 罚 〔2022〕 31 号案件名称 济南***房地产开发有限公司-其他违法处罚类别 其他违法处罚事由 你单位与劳务派遣公司签订《劳务外包合同》，约定劳务派遣公司为你单位提供渠道销售专员、外包岗劳务派遣服务。经核实，“劳务派遣人员”实为你单位自行招聘的员工，并按业绩确定员工工资、奖金等发放金额。根据《国家税务总局关于个人所得税偷税案件查处中有关问题的补充通知》（国税函[1996]602号）第三条规定，你单位对所得的支付对象和支付数额有决定权且劳务派遣公司未代扣代缴个人所得税，你单位为扣缴义务人，应代扣代缴个人所得税。根据《中华人民共和国个人所得税法》第一条、第二条、第三条、第六条、第九条之规定，你单位应按“工资、薪金所得”代扣代缴个人所得税3,848,685.38元，其中：2018年2,039,422.33元、2019年1,805,139.98元、2020年4,123.07元。处罚依据 《中华人民共和国税收征收管理法》第六十九条处罚结果对你单位处以应扣未扣税款百分之五十的罚款，计1,924,342.70元。处罚生效期 2022-11-02处罚截止期 处罚机关 国家税务总局济南市税务局稽查局政策补充：（国税函发[1996]602号）《国家税务总局关于个人所得税偷税案件查处中有关问题的补充通知》第三条规定：关于扣缴义务人的认定扣缴义务人的认定，按照个人所得税法的法规，向个人支付所得的单位和个人为扣缴义务人。由于支付所得的单位和个人与取得所得的人之间有多重支付的现象，有时难以确定扣缴义务人。为保证全国执行的统一，现将认定标准法规为：凡税务机关认定对所得的支付对象和支付数额有决定权的单位和个人，即为扣缴义务人。

　　税案点评

　　“真劳务假派遣”的涉税问题定性在实务中虽尚存争议，但诸多案件都显示出其巨大的税务风险。虚开问题上，目前已有多家劳务派遣公司因虚构劳务服务开具发票，涉嫌虚开发票判处刑罚，如包头市人力资源公司虚开增值税普通发票案；偷税问题上，用工单位接受代发薪资被认定偷税，如扬税稽一罚[2022]26号一案。本案系税务机关认定企业构成“真劳务假派遣”，劳务派遣公司对于员工薪资未进行个人所得税的代扣代缴，税务机关依据《个人所得税法》和《国家税务总局关于个人所得税偷税案件查处中有关问题的补充通知》（国税函[1996]602号）的相关规定，认定《劳务外包合同》不合法，应当由用工单位承担员工的个人所得税代扣代缴义务和未进行代扣代缴行为的后果，因此认定其构成偷税。由此可见，用人单位与劳务派遣公司签订劳务外包合同时，即使合同上明确约定由劳务派遣公司代扣代缴个人所得税，出现个人所得税未及时缴纳的情况时，一旦被税务机关认定为“真劳务假派遣”，将依据真实的劳务关系调整代扣代缴义务主体，用工单位可能因此被认定为偷税，导致“真劳务假派遣”的税务风险进一步增大。

劳务派遣中实际用工单位需注意的风险

　　一、什么是劳务派遣？劳动派遣，指由派遣机构与派遣工订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付费用，是目前较常见的一种用工形式。

二、劳务派遣中实际用工单位需注意的风险

风险点一：劳务派遣单位的资质、管理风险《劳动合同法》第五十七条明确，经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。因此，用工单位在选择合作的劳务派遣单位时，应首先查看其是否依法取得《劳务派遣经营许可证》，其次应关注劳务派遣单位管理是否规范，是否有与开展业务相适应的固定的经营场所、办公设施、符合法律规定的劳务派遣管理制度等。注意：a、如果用工单位与从未取得《劳务派遣经营许可证》的单位合作，签订《劳务派遣协议》，则会导致用工单位可能被认定与被派遣劳动者存在劳动关系的法律风险。b、用工单位如果管理不规范，使用的被派遣劳动者未与劳务派遣单位签订劳动合同，则可能会导致用工单位被认定与被派遣劳动者存在劳动关系的法律风险。根据劳动合同法有关规定，用人单位在招用劳动者后，应当自用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同；自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资并与劳动者补订书面劳动合同；满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视同双方已订立无固定期限劳动合同。

风险点二：劳务派遣岗位岗位及用工比例不当的风险1、岗位适用范围：劳动合同用工是我国企业的基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。注意：用工单位违反“三性”岗位规定使用被派遣劳动者，依权限由人力资源和社会保障行政部门或综合行政执法部门依法依规处理；给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。用工单位违反规定使用被派遣劳动者的，可能会存在用工单位承担对被派遣劳动者相关法律责任的风险。2、用工比例：用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的 10%。这里所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。

风险点三：用工单位己方对被派遣劳动者存在的直接义务《劳动合同法》第六十二条 用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。《安全生产法》第二十五条第2款规定：“生产经营单位使用被派遣劳动者的，应当将被派遣劳动者纳入本单位从业人员统一管理，对被派遣劳动者进行岗位安全操作规程和安全操作技能的教育和培训。劳务派遣单位应当对被派遣劳动者进行必要的安全生产教育和培训。”《职业病防治法》第八十六条第2款规定：“劳务派遣用工单位应当履行本法规定的用人单位的义务。”

风险点四：同工不同酬带来的法律风险用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。

风险点五：被派遣劳动者未缴纳社保存在的法律风险用工单位要督促劳务派遣单位在用工所在地为被派遣劳动者参加社会保险，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。劳务派遣单位未在用工所在地参保，用工单位未履行督促义务，或劳务派遣单位不具备在用工单位所在地为被派遣劳动者办理参保手续条件，用工单位未代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续、缴纳社会保险费，导致被派遣劳动者无法享受社会保险待遇的，劳务派遣单位与用工单位可能承担连带责任。注意：使用的被派遣劳动者属跨地区派遣的，督促劳务派遣单位在用工所在地为被派遣劳动者参加社会保险，缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。

风险点六：用工单位可退回被派遣劳动者的情形1、因被派遣劳动者的原因导致退回：①被派遣劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；②被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；③被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位造成重大损害的；④被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；⑤被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；⑥被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；⑦被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；⑧被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。2、因用工单位的原因导致退回：①劳务派遣协议订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；②用工单位依照企业破产法规定进行重整的；③用工单位生产经营发生严重困难的；④用工单位转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；⑤用工单位其他因劳务派遣协议订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的；⑥用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的。3、因派遣协议期满退回：劳务派遣协议期满终止的。注意：劳动合同法和劳务派遣暂行规定已列举了用工单位可退回被派遣劳动者的情形。因此，不建议用工单位和劳务派遣单位在上述可退回情形之外再约定其他退回情形，否则由此产生争议诉诸法律，可能会得不到劳动人事争议仲裁机构和人民法院的支持。

风险七：用工单位与派遣单位规章制度冲突的风险据《劳动合同法》的相关规定，企业必须重视起规章制度在调整企业与员工关系之间中的作用，在企业解雇员工、对员工日产管理等方面都见到了规章制度的身影。规章制度已经成为劳动纠纷解决的依据之一。但是实际用工单位与用人单位的规章制度不可能完全一致，或许存在或多或少的冲突。建议：a、在劳务派遣协议中明确约定派遣员工应当遵守用工单位的规章制度，接受用工单位的管理。b、在制定规章制度时，查阅派遣服务机构制定的类似规章制度，避免矛盾。

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