劳务派遣员工发生工伤,工伤责任谁承担?

2017年8月，A公司与B公司签订劳务派遣协议，约定A公司为B公司提供派遣人员，每天工作11小时，每人每月最低保底工时286小时。

2017年9月，A公司招用李某并派遣至B公司工作，未为李某缴纳工伤保险。2018年8月、9月、11月，李某月工时分别为319小时、293小时、322.5小时，每月休息日不超过3日。2018年12月1日，李某于工作时间晕倒在单位，经抢救无效于当日死亡，死亡原因为心肌梗死。

2018年12月，B公司与李某近亲属惠某等签订赔偿协议，约定B公司支付惠某等工亡待遇42万元，惠某等不得再就李某工亡赔偿事宜或在派遣工作期间享有的权利，向B公司提出任何形式的赔偿要求。上述协议签订后，B司实际支付惠某等各项费用计423497.80元。

后，李某所受伤害被社会保险行政部门认定为工伤，惠某等遂申请劳动仲裁。后因不服仲裁裁决，惠某等诉至法院，请求判决A公司与B公司连带支付医疗费、一次性工亡补助金、丧葬补助金、供养亲属抚恤金，共计1193821元。

法院认为，本案中，A公司和B公司协议约定的被派遣劳动者每天工作时间及每月工作保底工时，均严重超过法定标准。李某工亡前每月休息时间不超过3日，每日工作时间基本超过11小时，每月延长工作时间超过36小时数倍，其依法享有的休息权受到严重侵害。B公司作为用工单位长期安排李某超时加班，存在过错，对李某在工作期间突发疾病死亡负有不可推卸的责任。惠某等主张A公司与B公司就李某工伤的相关待遇承担连带赔偿责任，法院予以支持。

劳动者与用工单位、劳务派遣单位达成赔偿协议的，当赔偿协议存在违反法律、行政法规的强制性规定、欺诈、胁迫或者乘人之危情形时，不应认定赔偿协议有效；当赔偿协议存在重大误解或者显失公平情形时，应当支持劳动者依法行使撤销权。本案中，惠某等虽与B公司达成了赔偿协议，但赔偿协议是在劳动者未经社会保险行政部门认定工伤的情形下签订的，且赔偿协议约定的补偿数额明显低于法定工伤保险待遇标准，A公司和B公司应对差额部分予以补足。

《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

第九十二条第二款 劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

通常来说，员工发生工伤的，承担工伤责任的主体应该是与该员工构成劳动关系的公司。但是在劳务派遣关系中，由于实际用工的单位并非是与员工存在劳动关系的劳务派遣单位，而是与该派遣单位存在合同关系的用工单位，因此对于劳务派遣员工发生工伤的情况，需要结合实际情况来判断工伤责任的承担单位，而非一律认定由劳务派遣单位或用工单位来承担。

首先，如果劳务派遣单位为员工缴纳了社保，那么当被派遣的员工发生工伤后大部分费用都会由社保基金来承担，剩下的其他费用，则依据用工单位是否有过错来区分责任主体。若用工单位不存在过错，一般由劳务派遣单位承担，用工不需要承担责任。

其次，如果劳务派遣单位未给员工缴纳社保，此时若用工单位存在过错的，那么由用工单位和劳务派遣单位就全部工伤赔偿承担连带责任。而当用工单位不存在过错时，实务中则对责任承担问题存在较大争议。一种观点认为，劳务派遣单位与被派遣人员之间存在劳动关系，应当履行用人单位的义务，为被派遣员工缴纳社会保险。但由于其未缴纳，致使被派遣人员无法享受工伤保险待遇，应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准承担责任，用工单位则由于和被派遣员工之间不存在劳动关系不应承担责任。另一种观点则认为，劳务派遣单位作为用人单位应当因其未缴纳社保而承担工伤赔偿责任，但并不意味着用工单位无须承担责任。用工单位作为实际用工的主体，具有审核劳务派遣人员是否缴纳社保的义务，在此情况下，用工单位应为其疏忽承担连带责任。

需要提醒注意的是，在建设工程领域，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

综上，建议用工单位在接受劳务派遣服务时，注意审核劳务派遣单位的劳务派遣资质、用工主体资格，并督促劳务派遣单位与被派遣人员签订劳动合同、缴纳社保。除此以外，在签订劳务派遣服务协议时应当明确约定被派遣员工发生工伤时的责任承担问题，以便于后续纠纷的解决。

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