政策讨论||企业灵活用工合规之(五)劳务派遣

（四）劳务派遣

法律分析

劳务派遣指劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，并将劳动者派遣到用工单位，被派遣劳动者在用工单位的指挥、监督下从事劳动的新型用工形式。与传统的劳动合同用工模式相比，劳务派遣能够满足企业灵活用工的需求，同时降低企业人力资源管理的成本，减少企业的用工风险和劳动争议，并且能促进劳动力资源的有效配置。但是，随着劳务派遣用工模式的广泛运用，就业稳定性差、同工不同酬、大量使用劳务派遣替代劳动合同用工等现象明显，故在《劳动合同法》（以下简称“2008年《劳动合同法》”）确认劳务派遣的合法性后，2012年全国人大常委会又专门针对劳务派遣的规制问题修改了《劳动合同法》（以下简称“2012年《劳动合同法》”）的相关条款。

一、劳务派遣适用的岗位范围

2008年《劳动合同法》概括规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，该规定并未就临时性、辅助性、替代性进行具体解释说明。2012年《劳动合同法》首先强调劳动合同用工是我国的企业基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，重申了劳动合同用工与劳务派遣用工的主次地位，否定了部分单位劳务派遣用工逐步替代劳动合同用工的非正常现象。

1.临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位。比如由于业务量临时突然增大或季节性用工等原因，导致短期内用工数量激增，之后劳动用工数量又恢复正常，为应对此种情形，企业增设临时性工作岗位，接受劳务派遣用工来满足短期大量的用工需求。临时性工作岗位与常设性工作岗位相对应，将常设性工作岗位分解为几个不超过六个月的时间段分别进行劳务派遣亦是违法劳务派遣。

2.辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。主营业务岗位与非主营业务岗位相对应，在不同行业、不同企业中的认定可能会有很大不同，法律并没有对哪些岗位属于辅助性工作岗位作出具体规定，而是授权用工单位决定使用劳务派遣用工的辅助性岗位。实践中，为防止劳务派遣用工模式的滥用，《劳务派遣暂行规定》第三条规定对于使用劳务派遣用工模式的辅助性岗位应当经过民主及公示程序，用工单位经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示，才可决定使用劳务派遣的辅助性岗位。用工单位违反上述规定的，人社部门可以责令改正，给予警告；给派遣员工造成损害的，还需依法承担赔偿责任。

3.替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。替代性工作岗位之所以需要采用劳务派遣用工，是因为该岗位原有的劳动者需要脱产学习、休假等原因导致该岗位出现人员空缺，待这些原因消失原有的劳动者重返工作岗位后，劳务派遣用工即不再被需要。

上述三种岗位，只要符合其一，即可采用劳务派遣用工的形式。

二、劳务派遣适用的用工比例

2012年《劳动合同法》规定用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，但没有对具体的用工比例进行规定。《劳务派遣暂行规定》则对劳务派遣的用工比例进行了明确，即用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。这里的用工总量是用工单位的劳动合同用工人数和接受劳务派遣用工人数的总和。（集团公司内部各法人单位、关联企业、有营业执照的分公司，独立计算劳务派遣用工比例。）

同时，对于超过该劳务派遣用工比例的用工单位设定了2年的过渡期，对超过部分应当制定调整使用劳务派遣员工数量的方案，并提交当地人社行政部门备案，即在2016年3月1日前将劳务派遣员工的数量降至其用工总量的10％以内。在未将用工比例降到符合法律规定之前，不得新用被派遣劳动者。

此外，对2012年12月28日前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议如到期时间在2016年3月1日以后的，可以继续履行到劳动合同或劳务派遣协议到期之日。但需注意，如果劳动合同和劳务派遣协议的到期日不一致的，以最先到期的时间为临界日，之后劳务派遣的用工比例不符合法律规定，将面临相应的行政处罚。

三、违反三性岗位和用工比例的法律责任

劳务派遣违反三性岗位要求或者超10%用工的，劳务派遣单位及用工单位可能将面临限期改正、罚款等行政处罚，劳务派遣单位逾期未改正还将面临被吊销劳务派遣业务经营许可证的后果。用工单位给派遣员工造成损害的，劳务派遣单位与用工单位还需要承担连带赔偿责任。[4]

违反工作岗位三性要求或超用工比例进行劳务派遣，是否导致劳务派遣协议和劳动合同无效进而认定用工单位与派遣员工建立劳动关系，司法实践中有不同观点。有观点认为，前述法律规定为管理性规定而非效力性规定，因此违反前述法律规定仅需承担行政处罚，而不能认定用工单位与派遣员工建立劳动关系。比如上海市规定，《修正案》、《劳务派遣暂行规定》关于“三性”岗位、派遣用工比例的规定均是以派遣单位或用工单位为义务主体的管理性规定，仅违反上述管理性规定的，不影响派遣协议和劳动合同的效力。派遣单位、用工单位违反上述管理性规定的，由人力资源社会保障行政部门责令其限期整改。当事人以确认某具体岗位是否属于“三性”岗位或者用工单位是否超出法定比例用工而发生的争议，不属于《调解仲裁法》规定的劳动争议案件受理范围，劳动争议处理机构不予受理。当事人要求确认劳动合同或派遣协议无效或者劳动者要求确认与用工单位存在劳动关系的，缺乏法律依据，不予支持。另外也有观点认为，违反前述法律规定视为用工单位已与派遣员工建立劳动关系，用工单位应当与其订立劳动合同，比如广东汕头等地区，在非三性岗位使用派遣员工的，用工单位将面临被认定与派遣员工存在劳动关系的风险。

参考案例

在秦某与某公交公司、某人力资源公司劳动争议案中，秦某经人介绍于2017年1月到济宁公交公司进行岗前培训，与公交公司未签订劳动合同。2017年2月18日，公交公司通知秦某等人办理劳务派遣合同。后秦某与某人力资源公司签订了三年期的劳动合同，公交公司与人力资源公司于2016年11月签署有三年期的劳务派遣协议。后秦某以其岗位系公交司机，不是“临时性、辅助性或者替代性”的工作，劳务派遣无效，要求公交公司支付未签劳动合同双倍工资差额。二审法院认为，秦某于2017年1月到公交公司进行岗前培训，经公交公司考察同意，通知其与劳务派遣单位某人力资源公司签订劳动合同，这是企业自主用工的形式。2017年2月18日，公交公司通知秦某等人办理劳务派遣合同，后秦某与人力资源公司签订了劳动合同，合同为固定期限自2017年3月1日至2020年2月28日。该人力资源公司是经许可的劳务派遣单位即用人单位，具有经营劳务派遣业务资格。故秦某与人力资源公司具有劳动合同关系，秦某主张与公交公司存在劳动关系并要求公交公司支付未签订劳动合同双倍工资，没有事实和法律依据，一审判决驳回秦某的诉讼请求，并无不当。

合规建议

1.用工单位在对于辅助性工作岗位进行劳务派遣用工决定前，需履行相应的民主公示程序。

2.用工单位使用劳务派遣应尽量满足临时性、辅助性或替代性的要求，同时应关注当地的地方规定及裁判口径，避免违反三性要求接受劳务派遣用工，被直接认定与劳动者存在劳动关系。

3.用工单位应严格控制劳务派遣用工的比例，尤其是企业坚决不能超过10%，否则不仅面临行政处罚，还可能面临被要求与超过比例的被派遣劳动者直接建立劳动关系的风险。

4.用工单位应当按照法律规定履行对被派遣劳动者的法定义务，劳务派遣单位也应监督用工单位履行法定义务，避免承担连带赔偿责任。

5.用工单位在接受劳务派遣用工后，应及时将规章制度、工作要求、薪酬福利等告知被派遣劳动者，并注意书面证据的留存。

6.用工单位需要对被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训，但不得收取相关的培训费用。

7.用工单位对被派遣劳动者的考勤记录、绩效考核记录、加班工资、绩效奖金等劳动报酬、福利待遇统计表及发放记录留存两年备查。

8.用工单位应当执行同工同酬原则，薪酬制度不能在劳动合同用工及劳务派遣用工之间区别适用，薪酬福利的发放及绩效考核的执行也需严格按照规章制度进行，避免造成恶意拖欠劳动报酬等承担相应法律责任。

9.用工单位应当加强对派遣员工的用工管理、守法教育和培训，派遣员工因执行工作任务，造成他人损害的，用工单位需承担相关法律责任，但可向主观存在故意、重大过失的派遣员工追偿。

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