如何界定劳务派遣与劳动关系、劳务外包?

一

劳务派遣与劳动关系的界限

The boundary between labor dispatch and labor relations

《劳务派遣暂行规定》第27条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”根据相关判例，法院通常根据是否存在支配管理关系区分劳务派遣与外包。劳务派遣与劳务外包在支配和管理方面存在明显区别，在劳务派遣中，劳务派遣单位（用人单位）与被派遣劳动者订立劳动合同，再由劳务派遣单位将被派遣劳动者派遣至用工单位，在其管理指导下提供劳动。用工单位直接对被派遣劳动者日常劳动进行指挥管理，被派遣劳动者受用工单位的规章制度管理；而劳务外包的发包单位不参与对劳动者指挥管理，由承包单位直接对劳动者进行指挥管理。因此在确定使用劳务派遣形式还是劳务外包形式时，需要充分考虑该员工所在岗位是否需要用人单位的支配和管理。

例如，在“苏州工业园区英瑞德人力资源管理服务有限公司、张冬玲等确认劳动关系纠纷”[3]一案中，法院对劳务派遣何劳务外包的界限作出了论述：“劳务派遣与劳务外包在支配和管理方面存在明显区别，在劳务派遣中，用工单位直接对被派遣劳动者日常劳动进行指挥管理，被派遣劳动者受用工单位的规章制度管理；而劳务外包的发包单位不参与对劳动者指挥管理，由承包单位直接对劳动者进行指挥管理。本案中，英瑞德人力资源公司（外包单位）与多麦公司（用工单位）虽签订《服务外包协议》，但其中约定英瑞德人力资源公司选派作业人员需遵守多麦公司的有关管理规定，而实际上张冬玲在多麦公司工作期间确受多麦公司劳动制度的约束和管理，故英瑞德人力资源公司与多麦公司之间名为劳务外包实为劳务派遣。”

并且，法院在判定劳务派遣与劳务外包时，也会将公司是否事前明确告知劳动者法律关系的性质且劳动者予以同意纳入考量。例如，在“长沙宝路人力资源有限公司、董强强等确认劳动关系纠纷”[4]一案中，法院认为：“本案的争议焦点为被告董强强与原告宝路公司（外包单位）及被告金亚隆公司（用工单位）之间是否形成劳务派遣关系。劳务派遣是指劳务派遣单位（用人单位）与被派遣劳动者订立劳动合同，再由劳务派遣单位将被派遣劳动者派遣至用工单位，在其管理指导下提供劳动的用工形式。劳务派遣中用工单位是对劳动者提供生产、服务的全部过程进行管理；而劳务外包中，发包单位通常不对劳动者提供生产、服务的过程进行管理。宝路公司与金亚隆公司虽签订服务外包协议，但被派遣劳动者提供生产的劳动过程明显是在金亚隆公司的安排管理下完成，宝路公司对于董强强具体的劳动过程不参与管理。由此可见，宝路公司与金亚隆公司是以外包名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者，宝路公司与金亚隆公司应根据相关法律规定依法认定为用人单位和用工单位。关于董强强是否通过宝路公司派遣至金亚隆公司工作三方亦存在争议，宝路公司主张董强强并非其派遣至金亚隆公司的员工，并否认其与董强强之间有任何关联，而董强强与金亚隆公司均确认董强强系宝路公司的派遣员工。本院认为，董强强在金亚隆公司工作期间的打磨工岗位与宝路公司、金亚隆公司《服务外包协议》中约定的“外包”工作岗位一致；董强强提供的微信记录可以证明宝路公司始终知晓董强强的存在，且在统计工作服装尺寸时，亦将其作为本方员工进行了统计，结合董强强加入宝路公司组建的工作群的过程，可以认定董强强是经由宝路公司派遣而与金亚隆公司建立用工关系，而非金亚隆公司直接招聘的员工。“

在劳务派遣与劳务外包的界定中，工资支付方式同样也是法院考量的因素。例如，在“苏州企事佳人力资源管理有限公司、上海骥祥物流有限公司等劳动争议”[5]一案中，法院指出：“而从戴红宝工资的实际支付方式来看，企事佳公司（外包单位）每月除了自行向戴红宝发放工资外，还会通过骥祥公司（用工单位）向戴红宝发放部分工资。根据上述工资发放方式，可以认定戴红宝的工资由企事佳公司支付的工资部分和骥祥公司支付给戴红宝的钱款构成。基于上述工资结算及支付方式，根据企事佳公司提交的业务外包服务合同及补充协议关于外包内容以及员工管理等方面的内容，参考企事佳公司以及骥祥公司的经营范围、企事佳公司以及骥祥公司为戴红宝参加社会保险的事实，法院不予采信企事佳公司与骥祥公司系业务外包关系，认定戴红宝与企事佳公司及骥祥公司之间为劳务派遣的用工方式。企事佳公司为用人单位，骥祥公司为用工单位。”

在“江长福诉南京钢好智运科技有限公司、被告芜湖仁合联人力资源有限公司劳动争议”[6]一案中，法院从五方面对将“劳务外包”认定为劳务派遣的理由作出了论述：“根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。《江苏省劳动合同条例》第三十六条规定，劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。用工单位使用劳务派遣劳动者的人数占本单位用工总数的比例，不得超过国家规定的比例。企业将其业务发包给其他单位，但承包单位的劳动者在企业的生产经营场所使用企业的设施设备、按照企业的安排提供劳动，或者以企业的名义提供劳动，以及其他名为劳务外包实为劳务派遣的，其劳动者的人数纳入前款规定的比例计算。根据以上规定，企业可以通过业务外包等方式，降低用工成本，实现工作效率的提高，但不得以‘劳务外包’之名，行‘劳务派遣’之实，排除自身法定责任，侵害劳动者的合法权益。根据已查明事实，江长福与仁合联公司（外包单位）签订的劳务承揽合同实际具有劳动关系的性质，理由如下：一、江长福自2019年9月6日起，所在的工作场所及设施设备与之前相同，均由钢好公司（用工单位）控制；二、钢好公司对江长福进行日常考勤；三、钢好公司安排江长福每天的工作时间、工作内容，并对其工作质量提出要求；四、江长福需遵守钢好公司的工作规程及安全要求；五、钢好公司按照劳动者的工时与仁合联公司进行结算。由此可以看出：首先，钢好公司与仁合联公司协议约定的“服务费”计算基础为同工同酬由仁合联公司代发代缴代扣；其次，钢好公司对江长福直接进行工作管理、安排和指挥；第三，江长福的生产资料均由钢好公司提供；第四，江长福的工作属于钢好公司业务的组成部分；第五，仁合联公司负责招录江长福并进行劳动关系的管理。据此，钢好公司与仁合联公司签订的虽名为“人力资源服务外包协议”，但江长福、钢好公司与仁合联公司的关系符合劳务派遣单位派遣劳动者，由用工单位实际用工这一劳务派遣关系的特征，且仁合联公司具有劳务派遣经营资质，故本院依法认定：本案中江长福、钢好公司与仁合联公司之间系劳务派遣关系。”

当劳务外包被认定为劳务派遣时，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。例如，在“薛娟与昆山市翼友通信服务有限公司、中国电信股份有限公司昆山分公司劳动合同纠纷”[7]一案中，法院认为：“虽然两被告是以服务外包的形式进行合作，但双方的合同协议中明确约定，电信公司（用工单位）需对翼友公司（外包单位）中从事电信业务的员工进行考核管理，双方结算的酬金也与外包人数挂钩，其实质是以服务外包、委托代办的名义，按照劳务派遣用工形式使用劳动者。根据《中华人民共和国人力资源和社会保障部〈劳务派遣暂行规定〉》第二十七条的规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳动派遣形式使用劳动者的，按照该规定处理。而该规定第二十条明确，劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行，即劳务派遣单位、用人单位违反劳务派遣规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用人单位承担连带赔偿责任。依据上述规定，电信公司应对翼友公司支付的经济补偿金承担连带赔偿责任。”