实务研究 | 劳务派遣相关问题梳理

劳务派遣作为一种灵活的用工模式受到用人单位的青睐，但此种用工形式只能在临时性、辅助性、替代性的工作岗位上实施。

实践中，许多用人单位在各种类型、各种工作强度的工作岗位上都实施了劳务派遣，甚至在其主营业务岗位大量使用劳务派遣人员，让劳务派遣这种用工模式“变了味”。故笔者结合相关法律法规及案例对劳务派遣相关问题作以下简要梳理。

《劳务派遣暂行规定》第三条规定，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者，且用工单位决定使用被劳务派遣的辅助性岗位应经民主程序讨论公示。

《劳务派遣暂行规定》第四条规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%，即被派遣劳动者的人数/（与本单位订立劳动合同的人数+被派遣劳动者人数）≤10%。

《劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位、用工单位违反以上规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。

《劳动合同法》第五十七条、第五十八条规定，劳务派遣单位注册资本不得低于200万元，且需经劳动主管部门批准从事劳务派遣业务，劳务派遣单位应与劳动者签订两年以上劳动合同。

《劳动合同法》第九十二条规定，未经许可擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。

《劳动合同法》第六十七条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

对于现实中“自设劳务派遣单位”外延不清的状况，《劳动合同法实施条例》第二十八条明确，用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，也属于《劳动合同法》第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。

目前，主流观点为：劳务派遣“三性”岗位规定属于管理性规定，仅违反此规定并不影响派遣协议和劳动合同的效力，相关派遣单位和用工单位由行政部门责令整改即可，并不影响劳务派遣关系或劳动关系效力，也不产生劳动者直接与用工单位建立劳动关系的法律后果。

上述观点在广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》、上海市人力资源和社会保障局、上海市高级人民法院《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》中有所体现。

另一观点认为：劳务派遣“三性”岗位等规定属于强制性规定，违反强制性规定会导致被派遣劳动者劳动合同无效，劳动者与用工单位建立事实劳动关系。

《重庆市职工权益保障条例》第三十条也规定：“有下列情形之一的，视为用工单位与被派遣职工直接建立劳动关系：（1）在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的；（2）使用未与劳务派遣单位签订劳动合同的被派遣职工的；（3）临时性岗位使用的被派遣职工存续时间超过两年以上的；（4）使用合同期满的被派遣职工逾期未续签劳动合同的；（5）用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣职工的；（6）其他违反法律法规有关劳务派遣的禁止性规定行为的。”辽宁省职工劳动权益保障条例第三十条亦有此规定。

最高人民法院于2019年11月发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》后，其中第三十条对合同效力强制性规定的识别问题作了进一步说明，笔者检索相关案例发现《会议纪要》前后，关于违反上述规定是否影响派遣协议效力问题上，司法观点越来越趋向于不影响劳务派遣协议效力。

例如（2023）辽02民终411号判决书认为：“劳务派遣单位、用工单位如果违反法律规定，可由劳动行政部门责令改正或罚款，并没有作出否定劳务派遣协议和劳动合同效力的规定。从效力等级上看，《劳务派遣暂行规定》属部门规章，《辽宁省职工劳动权益保障条例》属省级地方性法规，均不属于法律、行政法规。故原告与案外人、建筑公司建立劳务派遣关系是否符合《劳务派遣暂行规定》《辽宁省职工劳动权益保障条例》，并不影响本案劳动合同效力的认定。”

故笔者认为派遣协议的效力还是要根据合同法关于效力的规定来判断，不能仅以违反上述事项来判断，比如说逆向派遣，若以劳务派遣规避实际用工事实，以虚假的意思签署劳务派遣协议，应为无效。例如(2019)苏0106民初13398号判决书认为：“劳动者在与劳务派遣公司签订合同前，已与用工单位建立实际劳动关系的，属虚假劳务派遣，双方签订的《劳务派遣协议》无效”。