浅析劳务派遣二三事之不具备派遣资格是否导致合同无效?(壹)

       劳务派遣在日常用工愈加普遍，围绕劳务派遣产生的相关法律问题随之增多。笔者初步打算暂以劳务派遣为主线，浅析几个常见法律实务问题。虽已立夏，对笔者不过是从春困到了夏乏，季节更替也换不掉笔者的惰性。后期可能会更慢，也可能会穿插别的内容，但不会缺失。

     法律就劳务派遣规定主要规定，集中在《劳动合同法》第五十七条至六十七条，以及《劳务派遣暂行规定》。今天分析的问题—劳动派遣资格就规定在《劳动合同法》第五十七条。即：

       第五十七条　经营劳务派遣业务应当具备下列条件:

　　（一）注册资本不得少于人民币二百万元；

　　（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；

　　（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；

　　（四）法律、行政法规规定的其他条件。

　　经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

     合同无效的法律依据—《民法典》第一百五十三条规定：

     违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

   违背公序良俗的民事法律行为无效。

    综上来看，违反《劳动合同法》第五十七条是否导致合同无效，取决于该条是否为效力性强制性规定。《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条第二款规定劳务派遣单位经营劳务派遣业务应当向劳动行政部门依法申请行政许可，未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务；第九十二条规定未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。从以上法律规定来看，该条文是管理性禁止性规范而非效力性禁止性规范，条文并未规定派遣行为当然无效，故不具备派遣资格不导致合同无效。

胡超、上海汇杰人才资源服务有限公司等劳动争议二审判决书

                 （2021）鄂10民终2907、2908号　　

       上诉人（原审原告、互为原审被告）：胡超，男，1975年8月29日出生，汉族，住荆州市沙市区。

       委托诉讼代理人：王程辉，北京盈科（荆州）律师事务所律师。

       委托诉讼代理人：李世雄，荆州市沙市区复兴法律服务所法律工作者。

       被上诉人（原审被告）：上海汇杰人才资源服务有限公司，住所地上海市自由贸易试验区张杨路655号7楼707B室。

       法定代表人：毕培文,该公司执行董事。

       委托诉讼代理人：陈燕镧，北京市中银（上海）律师事务所律师。

       被上诉人（原审被告）：荆州苏宁易购销售有限公司，住所地荆州市北京路288号。

       法定代表人：范怀伟，该公司总经理。

       委托诉讼代理人：李春花，女，该公司员工。

       委托诉讼代理人：戴光宗，男，该公司员工。

       上诉人胡超、上海汇杰人才资源服务有限公司（以下简称汇杰公司）因与被上诉人荆州苏宁易购销售有限公司（以下简称苏宁公司）劳动争议一案，不服湖北省荆州市沙市区人民法院（2020）鄂1002民初1692号、（2021）鄂1002民初1025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胡超的委托诉讼代理人王程辉、李世雄，上诉人汇杰公司的委托诉讼代理人陈燕镧,被上诉人苏宁公司的委托诉讼代理人李春花、戴光宗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

       胡超上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法改判被上诉人荆州苏宁易购销售有限公司、上海汇杰人才资源服务有限公司连带向上诉人文赢支付未休年休假工资3427元；3.改判被上诉人荆州苏宁易购销售有限公司、被上诉人上海汇杰人才资源服务有限公司连带向上诉人文赢支付违法解除劳动合同赔偿金18639元。事实和理由：一、原审法院将胡超最后12个月平均工资计算错误导致经济赔偿金计算错误。原审法院是以胡超的银行流水载明的工资数额计算最后12个月的平均工资，以此作为违法解除劳动合同经济赔偿金的计算标准。胡超的银行流水载明的工资数额系扣除了社保、税费后的实发工资，不是应发工资，不能作为经济补偿金和违法解除劳动合同经济补偿金的计算标准，因此胡超最后十二个月的平均工资应为6213元，应得的违法解除劳动合同赔偿金为18639元。二、原审法院将胡超应休年休假的天数计算错误。胡超累计工作已满一年不满五年，故2019年度应有5天年休假，2020年度应有一天年休假，跨年度安排后2020年文赢共有6天年休假。故文赢应得未休年休假工资为3427元。

       汇杰公司辩称，我公司与劳动者签订劳动合同及派遣协议，不存在法律规定的无效情形，应当认定有效。劳动者因旷工严重违反用工单位的规章制度被退回，依据劳动合同约定，汇杰公司有权解除与劳动者的劳动关系。关于劳动者的年休假福利待遇，属于用工单位的义务，应由用工单位承担举证责任。

       汇杰公司上诉请求：1.撤销湖北省荆州市沙市区人民法院（2020）鄂1002民初1692号、（2021）鄂1002民初1025号民事判决书；2.依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；3.判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：本案中，被上诉人胡超因严重违反被上诉人苏宁公司的规章制度被退回，符合《中华人民共和国劳动法》第六十五条第二款之规定。依照《劳动合同》约定“乙方（被上诉人胡超）有下列情形之一的，甲方（上诉人）可以解除本合同：12.2乙方严重违反用工单位（被上诉人苏宁公司）劳动纪律或规章制度，被用工单位退回的。”现上诉人解除与被上诉人胡超劳动合同并无不当，应予支持。上诉人认为一审判决事实认定不清、法律适用错误，为了保障上诉人的合法权益，请求二审查清事实依法改判。

       胡超辩称，一、现无任何证据证明苏宁公司和汇杰公司办理了退回交接手续，劳动者从未收到被苏宁公司退回的通知书，作为被派遣的劳动者，未被用工单位退回的情况下，汇杰公司直接解除劳动合同，明显违法。二、汇杰公司在退回当日即解除劳动合同，不符合派遣协议书的约定，一审认定汇杰公司违法解除劳动合同，认定事实清楚且正确。

       苏宁公司针对胡超、汇杰公司的上诉请求辩称，一、上诉人与汇杰公司已成立合法劳动关系，而被上诉人系用人单位，而非劳动关系中的用人单位，无需对上诉人承担用人单位的职责。二、被上诉人与汇杰公司签订的劳务派遣协议合法有效。三、上诉人存在弄虚作假、旷工等严重违纪的事实。四、被上诉人与汇杰公司承担连带责任没有法律依据。五、上诉人诉求的燃油费、车辆损失费无事实及法律依据。六、上诉人离职前年休假已经全部休完，不存在未休年休假。

       胡超向一审法院起诉请求：1.确认胡超与汇杰公司于2019年1月14日签订的《劳动合同》、《派遣协议》无效；2.确认胡超与苏宁公司自2019年1月14日至2020年5月18日存在事实劳动关系；3.苏宁公司向胡超支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额68343元（6213元/月×11月）；4.苏宁公司向胡超支付违法解除劳动关系赔偿金18639元（6213元/月×1.5月×2倍）；5.苏宁公司向胡超支付应休未休年假工资3713元（6213元÷21.75天×5天×2倍×1.3年）；6.苏宁公司向胡超支付燃油费12600元；7.苏宁公司向胡超支付购买机动车损失32000元；8.汇杰公司承担连带责任。

       汇杰公司向一审法院起诉请求：1.确认汇杰公司依法与胡超解除劳动合同，无需向胡超支付违法解除劳动合同经济赔偿金18639元；2.胡超承担本案诉讼费。

       一审法院认定事实：2019年1月14日，汇杰公司（甲方）与胡超（乙方）签订了《劳动合同》，合同期限为2019年1月14日至2024年1月13日，约定：根据工作需要，乙方到用工单位工作，具体单位将根据《派遣协议书》确定；乙方在用工单位工作期间应严格遵守用工单位制定和修改的各项规章制度、工作程序、劳动纪律；乙方严重违反用工单位劳动纪律或规章制度，被用工单位退回的，甲方可以解除本合同；等。同日双方还签订了《派遣协议书》，约定胡超到苏宁公司工作，期限与《劳动合同》期限一致，并约定：无论因何原因，一旦被用工单位退回或被甲方撤回，乙方应在接到通知后的第一个工作日到甲方报到，乙方逾期未报到的，属于旷工，甲方有权另行通知乙方的最后报到期限，乙方仍未报到的，属于严重违纪，甲方有权立即解除劳动合同办理退工手续等。2020年4月，苏宁公司快递业务外包，快递员岗位不复存在。2020年5月6日汇杰公司为胡超安排轮岗培训，要求胡超于2020年5月7日开始到葛店苏宁华中物流园培训，但胡超收到通知后拒绝前往参加培训，但坚持每天打上下班卡，没有实际工作。2020年5月14日，汇杰公司向胡超发放《旷工警告信》，要求胡超于2020年5月18日到位于鄂州的葛店苏宁华中物流园报到，参加操作培训工作，否则逾期未参加培训将与其解除劳动关系。胡超拒绝到岗，理由为2020年4月20日苏宁快递APP上胡超的工号被冻结，导致胡超无法接受工作派件任务，系苏宁公司违法解除劳动合同，因双方存在争议不去上班是合理合法的。苏宁公司于2020年5月18日以胡超未按时前往葛店苏宁华中物流园旷工为由，将胡超退回汇杰公司。2020年5月18日，汇杰公司向胡超作出《解除劳动关系通知书》，载明经通知工会，现决定以严重违反用工单位劳动纪律或规章制度，被用工单位退回的理由与胡超解除劳动关系，胡超最后的工作日为2020年5月7日。2020年5月25日，胡超向荆州市劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请书，该委制发荆劳人仲裁字（2020）86号《仲裁裁决书》，胡超与汇杰公司不服该仲裁裁决，均在法定期间内向法院提起诉讼。

       一审还认定，1、胡超的工资构成为底薪1200元+计件提成+加班费（如有加班）+福利补贴（不固定）。胡超每月工资由汇杰公司通过银行转账发放，胡超领取工资至2020年5月，社保由汇杰公司代扣代缴至2020年6月。胡超解除劳动合同前12个月的工资发放情况依次为6269.87元、4638.33元、7858.73元、4780.68元、4698元、9450.59元、6300.67元（5718.67元+582元）、4871.63元、912.9元、3004.9元、3767.18元、738.4元，胡超解除劳动合同前12个月平均工资为4774元。2、2020年6月17日，汇杰公司与苏宁电器股份有限公司签订了《劳务派遣合同》，约定合同期限为自2010年6月17日起至最后一名派遣员工的劳动合同到期之日止，汇杰公司派遣至苏宁电器股份有限公司的所有员工均与汇杰公司签订劳动合同，派遣服务费为每人每月55元等内容。3、苏宁公司《员工手册》第56页第4点“解除劳动合同通用细则”第一条“劳动纪律方面”第（1）点规定，在1个月内累计旷工3天者，公司有权解除劳动合同，且不需支付经济补偿金。胡超于2018年12月29日在《签收单》上签名。

       一审法院认为，关于胡超与汇杰公司签订的《劳动合同》、《派遣协议书》的效力问题，《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条第二款规定劳务派遣单位经营劳务派遣业务应当向劳动行政部门依法申请行政许可，未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务；第九十二条第一款规定未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处罚款。从以上法律规定来看，该条文是管理性禁止性规范而非效力性禁止性规范，条文并未规定派遣行为当然无效，故胡超关于《劳动合同》、《派遣协议书》无效的诉请不予支持,胡超系与用人单位汇杰公司存在劳动关系，与苏宁公司之间系用工关系，胡超主张其与苏宁公司存在劳动关系，并主张苏宁公司向其给付未签订书面劳动合同双倍工资差额、违法解除劳动合同经济赔偿金的诉请均不予支持。

       关于汇杰公司是否违法解除劳动合同的问题。胡超与汇杰公司签订的《派遣协议书》约定“无论因何原因，一旦被用工单位退回或被甲方（即汇杰公司）撤回，乙方（即胡超）应在接到通知后的第一个工作日到甲方报到，乙方逾期未报到的，属于旷工，甲方有权另行通知乙方的最后报到期限，乙方仍未报到的，属于严重违纪，甲方有权立即解除劳动合同办理退工手续”，但本案中，汇杰公司在被用工单位苏宁公司退回后，汇杰公司即于2020年5月14日向胡超发出了《警告信》，要求胡超于2020年5月18日到培训地点参加培训，在胡超仍逾期未报到时，汇杰公司并未按照《派遣协议书》约定另行通知胡超最后报到期限，而是直接与胡超解除了劳动合同关系，违反了双方约定，属于违法解除，汇杰公司应向胡超给付违法解除劳动合同经济赔偿金14322元（4774元×1.5个月×2倍）。

       关于苏宁公司是否应当支付应休未休年休假工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款规定：“用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制”，带薪年休假制度是法律规定的劳动者权益，应当视为“与工作岗位相关的福利待遇”，根据上述法律规定，苏宁公司是应休未休年休假工资的支付主体，胡超主张汇杰公司对此承担连带责任不予支持。《职工带薪年休假条例》第二条规定：单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假；第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，故胡超工作满一年后2020年带薪年休假天数为5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休未休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付应休未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回”，苏宁公司未能提交有效证据证明胡超已休年休假或已在疫情期间与其商定冲抵年休假，故胡超2020年度应休未休年休假天数为1天【（126天÷365天）×5天-0天】。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”，苏宁公司应向胡超支付应休未休年休假工资为439元【4774元/月÷21.75天/月×1天×（300%-1）】。

       关于燃油费和机动车损失的问题，因胡超无法证明其在与汇杰公司的劳动关系，以及与苏宁公司的用工关系的履行过程中双方达成了相关意思表示的一致，该诉请无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条的规定，判决：一、被告（互为第三人）荆州苏宁易购销售有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（互为被告）胡超支付应休未休年休假工资439元；二、被告（互为原告）上海汇杰人才资源服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（互为被告）胡超支付违法解除劳动合同经济赔偿金14322元；三、驳回原告（互为被告）胡超的其它诉讼请求；四、驳回被告（互为原告）上海汇杰人才资源服务有限公司的其它诉讼请求。若被告（互为原告）上海汇杰人才资源服务有限公司、被告（互为第三人）荆州苏宁易购销售有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费20元，由原告（互为被告）胡超负担10元，被告（互为原告）上海汇杰人才资源服务有限公司负担10元。

       二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。

       二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

       本院认为,一、关于汇杰公司是否存在违法解除胡超劳动合同的问题。2019年1月14日，汇杰公司与胡超签订的《派遣协议书》中明确约定了用工单位可将劳动者退回的情形。本案中，胡超被用工单位苏宁公司退回后，汇杰公司于2020年5月14日向胡超发出了《警告信》并要求其到培训地点参加培训，在胡超逾期未报到的情况下，汇杰公司没有按照双方签订的《派遣协议书》中的约定，履行另行通知胡超最后报到期限，而是直接与胡超解除了劳动合同关系。一审认定汇杰公司违反了协议约定，属于违法解除合同并无不当，对此，荆劳人仲裁字（2020）86号仲裁裁决书及一审判决已作详细叙述。汇杰公司上诉称其系依法解除劳动合同的上诉理由不能成立，二审不予支持。二、关于胡超的经济赔偿金及应休未休年休假工资的认定问题。一审已查明胡超的工资构成为底薪1200元+计件提成+加班费（如有加班）+福利补贴（不固定），每月工资由汇杰公司通过银行转账发放，其领取工资至2020年5月，社保由汇杰公司代扣代缴至2020年6月。依据胡超解除劳动合同前12个月的工资明细，其解除劳动合同前12个月平均工资为4774元，认定汇杰公司应向胡超支付违法解除劳动合同经济赔偿金14322元（4774元×1.5个月×2倍）正确。胡超于2019年到用工单位工作，依据《职工带薪年休假条例》第二条的规定，单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。因此，胡超2020年才能享受带薪年休假，一审结合胡超2020年在用工单位工作天数，认定胡超2020年度应休未休年休假为1天正确。胡超上诉称一审将其12个月平均工资及应休年休假天数计算错误的上诉理由依据不足，本院不予支持。

       综上所述，胡超、上海汇杰人才资源服务有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

       驳回上诉，维持原判。

       二审案件受理费20元，由上诉人胡超、上海汇杰人才资源服务有限公司各负担10元。

       本判决为终审判决。

                               审判长　肖俊文

                               审判员　杨　权

                               审判员　陈　林

                        二〇二一年十二月二十日

                               书记员　陈梦娇