浅析劳务派遣二三事之VS劳务外包及劳务派遣认定规则(贰)

    很多企业为了规避风险，常以劳务外包为名，行劳务派遣之实。今天笔者就二者区别稍作浅析。

   劳务外包是指企业将公司内的部分业务或职能工作内容发包给相关的机构，由其自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或职能工作内容，是属法律定义的一种经营形式。

   劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，然后向用工单位派出该劳动者，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料结合的一种特殊用工方式。

劳务外包：

劳务派遣：

     劳务派遣、劳务外包本质区别：劳动者接受谁管理，被谁指挥、监督。

除以上区别外还有两者依据的法律，用工范围、用工比例、资质要求等区别，在此不多加赘述。随后附有案例可帮助学习就此区别在实务中如何辨析外包与派遣。

   企业将其业务“发包”给具有劳务派遣经营资质的其他单位,该“承包”单位的劳动者在“发包”企业的生产经营场所使用企业的设施设备提供劳动,接受“发包”企业管理、指挥,“发包”企业以工时为基础与“承包”单位结算费用的,该劳动者与“发包”企业成立劳务派遣用工关系,企业以劳务外包进行抗辩的,人民法院不予支持。

民 事 判 决 书

（2019）苏01民终1698号

上诉人（原审原告）：黄书舟，男，1997年10月7日生，汉族，住安徽省安庆市潜山县。

委托诉讼代理人：常开余，南京市法律援助中心指派法律工作者。

上诉人（原审被告）：苏州国丰企业外包服务有限公司，住所地江苏省苏州市吴中经济开发区越溪木林路5号2幢。

法定代表人：任理成，苏州国丰企业外包服务有限公司董事长。

委托诉讼代理人：韩军，江苏六骏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京国轩电池有限公司，住所地江苏省南京市六合区龙池街道时代大道59号。

法定代表人：宋金保，南京国轩电池有限公司董事长。

委托诉讼代理人：李萍，女，1990年6月16日生，南京国轩电池有限公司员工，住安徽省巢湖市。

委托诉讼代理人：汪海霞，女，1989年5月29日生，汉族，南京国轩电池有限公司员工，住安徽省安庆市潜山县。

上诉人黄书舟与上诉人苏州国丰企业外包服务有限公司（以下简称苏州国丰公司）、被上诉人南京国轩电池有限公司（以下简称南京国轩公司）确认劳动关系纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2018）苏0116民初5423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人黄书舟及其委托诉讼代理人常开余、上诉人苏州国丰公司的法定代表人任理成及其委托诉讼代理人韩军与被上诉人南京国轩公司的委托诉讼代理人汪海霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人黄书舟上诉请求：依法改判其与南京国轩公司自2018年7月6日起存在劳务派遣用工关系。事实和理由：黄书舟对一审判决认定其与苏州国丰公司之间自2018年7月6日起存在劳动关系不持异议，但一审判决认定苏州国丰公司、南京国轩公司之间系外包关系，属于事实认定不清、法律适用不当。1.苏州国丰公司与南京国轩公司是否为劳务派遣关系，应当以两公司之间的约定和实际履行情况作为判断依据，根据劳务外包与劳务派遣的法律特征加以甄别。本案从用工单位主体条件、用工岗位涵盖范围、实施劳动组织管理的主体、费用计算依据和方式、两公司书面约定的核心意思表示等方面判断，均符合劳务派遣关系的法律特征。一审判决认定黄书舟主张两公司之间存在劳务派遣无事实依据，是对已查明事实的回避或否定。2.苏州国丰公司与南京国轩公司之间不属于劳务外包关系。劳务外包与劳务派遣，均是以劳动力使用为基础，均应受劳动法律法规规范。劳动合同法有明确的劳务派遣相关规定，但劳务外包用工形式目前尚无直接的法律法规做依据。两公司既非按项目承包、按项目管理，也非按项目结算，一审判决认定两公司为劳务外包关系，无事实依据。一审判决仅以借名协议作出两公司属于劳务外包关系的认定，既与劳务派遣法律规定相违背，又无劳务外包相关法律为依据。

上诉人苏州国丰公司辩称，一审判决认定苏州国丰公司与南京国轩公司之间属于劳务外包关系，无事实和法律依据。一审判决仅依据双方协议的名称就认定协议的性质为劳务外包，不符合法律规定。认定一份合同的性质，应根据合同约定的具体条款和双方实际的履行方式来综合认定。苏州国丰公司与南京国轩公司所签订的协议名称虽为劳务外包协议，但根据劳动合同所约定的条款和双方的实际履行情况，实质为劳务派遣协议。苏州国丰公司没有一名管理人员进驻南京国轩公司对该公司人员进行管理和下达生产任务。南京国轩公司所称的苏州国丰公司管理人员王森和李昕生从未进入过南京国轩公司厂门，更谈不上驻厂管理。在管理和领导岗位上均是南京国轩公司的员工在行使权利，苏州国丰公司对其生产没有任何管理和支配权。苏州国丰公司所派遣的员工和南京国轩公司员工都在同一生产车间和生产线上接受南京国轩公司管理人员的管理，并听从任务下达。

被上诉人南京国轩公司辩称，苏州国丰公司与南京国轩公司签订了外包服务协议，双方约定由苏州国丰公司承包南京国轩公司相关服务，南京国轩公司支付费用。故双方之间属于劳务外包关系。黄书舟与南京国轩公司未签订任何协议，其与黄书舟不是劳务派遣用工关系。

上诉人苏州国丰公司上诉请求：依法改判黄书舟与苏州国丰公司不存在劳动关系。事实和理由：黄书舟入职时的身份为上海海事大学物流工程学院已录取的研究生，且已实际取得了学籍和学号，且该学校目前仍为其保留了学籍，其身份应认定为在校大学生。认定劳动者是否与用人单位存在劳动关系应充分考虑双方达成合意时的真实意思。苏州国丰公司的用工一直都是零散性的，人员流动量很大，用工关系很难固定，也未与任何劳动者签订正式的劳动合同，劳动者一直来去自由。黄书舟入职时也自称其已被上海海事大学物流工程学院录取，9月份要开学，只能工作到8月底。其工作的真实目的仅仅是暑期打工，属勤工俭学行为。其真实意思不是为了就业而按劳动合同法的要求与用人单位建立稳定的劳动关系。其行为完全符合劳部发〔1995〕309号文第12条规定的情形，故不应认定黄书舟在苏州国丰公司的入职属正式就业，并形成了劳动关系。

上诉人黄书舟辩称，1.苏州国丰公司认为黄书舟为在校学生，该判断错误且无法律依据。黄书舟的网上学籍登记记载学籍状态为“保留入学资格”，与在校学生是两个不同概念，保留入学资格表示还没有入学。根据教育部《2018年全国硕士研究生招生工作管理规定》第七十三条的规定，被录取新生经考生本人申请和招生单位同意可以保留入学资格，工作一到两年再入学学习，因此是否入学是判断是否为在校学生的依据。研究生在入学前参加工作，与用人单位之间即构成劳动关系，劳部发〔1995〕309号文中所称的在校学生，是指正在接受基础高等教育尚未毕业走入社会的成年人，在时间上以报到入学接受学历教学尚未取得毕业证书为标志。本案中黄书舟尚未进入这一阶段，不属于在校学生。另外，在校学生只要符合劳动者的主体资格，与用人单位之间建立的也应该是劳动关系。至今没有任何一条法律规定认为在校学生与用人单位之间的关系不是劳动关系。2.苏州国丰公司认为黄书舟与其没有达成劳动用工的合意，这是不符合事实的。黄书舟通过求职网站入职，目的在于通过提供劳动获取报酬并依赖该报酬生存，苏州国丰公司招聘了黄书舟并安排其到南京国轩公司的特定岗位工作，对其实施了劳动人事管理，南京国轩公司同时对黄书舟实施了劳动用工管理，黄书舟也实际提供劳动并接受两家单位的管理，苏州国丰公司也依据其与南京国轩公司的约定向苏州国丰公司结算黄书舟的报酬，证明黄书舟与苏州国丰公司已经形成事实上的劳动关系。3.根据劳动合同法第七条、第十九条第三款，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，劳动合同期限可以不超过三个月，故苏州国丰公司认为黄书舟入职不是为了就业和建立稳定的劳动关系，也是不成立的。

被上诉人南京国轩公司辩称，黄书舟与苏州国丰公司存在劳动关系。劳务工时汇总表有苏州国丰公司负责人吕磊的签名，上面载明了黄书舟的工时和劳务费。

黄书舟向一审法院起诉请求：1.确认其与苏州国丰公司之间自2018年7月6日起存在劳动关系；2.确认其与南京国轩公司自2018年7月6日起存在劳务派遣用工关系。在一审中，黄书舟撤回上述第二项诉讼请求，请求法院在法庭调查中将相关情况予以查明。

一审法院认定各方无争议的事实：黄书舟于2018年8月20日向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与苏州国丰公司之间自2018年7月6日起存在劳动关系，与南京国轩公司自2018年7月6日起存在劳务派遣用工关系。该仲裁委员会于2018年8月23日作出宁六劳人仲不字[2018]第179号不予受理通知书。

一审法院认定各方有争议的事实如下：

1.黄书舟与苏州国丰公司是否存在劳动关系；若存在，劳动关系存续期间是何时。

围绕该争议事实，黄书舟提交：1.不予受理通知书及劳动仲裁申请书，证明本案已经仲裁前置程序；2.黄书舟应聘时与招聘人的微信对话截屏，证明黄书舟通过高某进入南京国轩公司工作，后应高某要求去了苏州一个集中点，最后被安排至南京国轩公司；3.黄书舟与苏州国丰公司负责人吕磊的聊天截图，证明吕磊让黄书舟去南京国轩公司工作，并提供了苏州国丰公司驻厂经理李昕生的联系电话，黄书舟入职受苏州国丰公司聘用；4.黄书舟在苏州国丰公司工作群“国轩电池”的截图，证明吕磊系苏州国丰公司总经理，李昕生与王森系苏州国丰公司在南京国轩公司的驻厂经理，苏州国丰公司对于派遣至南京国轩公司的员工亦有组织管理，且证明苏州国丰公司与在南京国轩公司工作的员工都签订了劳动合同，黄书舟也与苏州国丰公司签订了合同，黄书舟实际为苏州国丰公司提供劳动，苏州国丰公司对黄书舟在内的人员进行一般性人事管理，不涉及生产与劳动；5.劳务工工时汇总表，证明黄书舟是苏州国丰公司派遣至南京国轩公司工作，黄书舟系2018年7月6日入职，2018年7月27日发生工伤，上面有苏州国丰公司吕磊签名；6.事故现场证人证词，系南京国轩公司提供，证明黄书舟是苏州国丰公司派遣至南京国轩公司工作，并在工作过程中受伤。事实上，黄书舟工作期间并非像南京国轩公司陈述将生产线承包给苏州国丰公司，黄书舟所在车间只有两台机器，黄书舟操作一台，南京国轩公司刘小雨操作另一台，黄书舟发生工伤时刘小雨遂将机器关闭，苏州国丰公司员工与南京国轩公司员工是在相同车间操作同样机器。南京国轩公司自己职工在车间穿劳保鞋，苏州国丰公司员工在自己鞋上套一层塑料薄膜鞋套，黄书舟受伤因擦滚筒时鞋子打滑手进入机器。黄书舟所在生产线外包给苏州国丰公司，应是苏州国丰公司人员进行管理；7.劳务外包协议，证明苏州国丰公司跟南京国轩公司有关于劳务外包的约定。黄书舟之所以能在南京国轩公司工作是因为这份协议，黄书舟与南京国轩公司无直接劳动关系，该协议吕磊签名旁边就有苏州国丰公司公章，南京国轩公司是以工时与苏州国丰公司进行结算，协议约定南京国轩公司有任务需要，苏州国丰公司满足其人员需求。关于劳动用工关系，自主权在南京国轩公司，生产任务是由苏州国丰公司下达，协议第五、六条载明系劳务派遣，故两公司之间是劳务派遣用工关系，并非劳务外包服务关系；8.调解笔录、接处警登记表，证明黄书舟在南京国轩公司工作时受伤，黄书舟系由苏州国丰公司安排至南京国轩公司工作。黄书舟受伤后医疗费系苏州国丰公司支付了35000元；9.入院记录、病历、手术记录、照片，证明黄书舟受伤的经过；10.学信网查询截图，证明黄书舟未入学，状态为保留入学资格。

苏州国丰公司质证认为：对证据一没有异议；对证据二、三、四的真实性无法核实，高某和李某都不是该公司员工，黄书舟应聘的是苏州电子公司，并非南京国轩公司，群聊人员系南京国轩公司员工，证实黄书舟在南京国轩公司工作，工作受南京国轩公司员工领导，证据二、三、四不能达到黄书舟证明目的；对证据五，其确实收到，系南京国轩公司发送给其，其也做了回复，认为时间仓促，未仔细核实，黄书舟并非系其委派的员工；对证据六，系南京国轩公司员工做出，与本案存在利害关系，证人需出庭作证，对于证据六的真实性不予认可；对证据七的真实性没有异议，第五条第7、8点提及该协议实质为劳务派遣协议；对证据八中黄书舟受伤事实认可，对黄书舟陈述系苏州国丰公司聘用的人员不予认可，对于调解笔录真实性予以认可；对于证据九真实性予以认可；对证据十，学信网查询信息表明，黄书舟已经被上海海事大学录取为研究生，并保留入学资格，可以证明黄书舟属于上海海事大学在籍学生。

南京国轩公司质证认为：对证据一、证据二的三性无异议；对证据三、四、五的真实性无异议，对证明目的存在异议，王森、李昕生为苏州国丰公司驻厂人员，其不参与管理，双方不符合劳务派遣用工关系；对于证据六、七、八，真实性无异议，但对证明目的存在异议，黄书舟与其非劳务派遣用工关系，外包服务协议证明其与苏州国丰公司之间为劳务外包用工关系；对证据九的真实性、合法性、关联性无异议；对证据十的真实性没有异议。

围绕该争议事实，苏州国丰公司提交：1.情况说明，证明黄书舟系上海海事大学在读研究生，现已完成报到取得正式学籍学号，根据法律规定不属于劳动关系，与其不是劳动关系；2.网上查询的黄书舟离校后就业状况调查一份，根据法律规定，在校大学生不构成劳动关系，黄书舟提交的微信截图第三页陈述自己2018年9月9日开学，第六页黄书舟提及自己有学生证，证明黄书舟身份为学生。

黄书舟质证认为：对证据一真实性没有异议，不认可证明目的，黄书舟入职苏州国丰公司时大学本科已经毕业，尽管已经被上海海事大学录取为研究生，但黄书舟能否成为该大学研究生在黄书舟入职苏州国丰公司时仍是未知数，黄书舟打工期间并非在读期间，即便黄书舟就读研究生仍可以通过劳动谋取工作，该证据与本案无关。且黄书舟没有入学，没有报到，只是保留学籍一年；对证据二真实性无法确认，不能达到苏州国丰公司的证明目的，暑期打工仅系时间概念，不代表黄书舟不具有劳动者的主体资格。劳动关系的建立与劳动者是否以就业为目的入职没有关系。

南京国轩公司质证认为：对证据一意见同黄书舟质证意见；对证据二的真实性、合法性和关联性均不予认可。

围绕该争议事实，南京国轩公司提交：1.劳务外包协议，证明其与苏州国丰公司为劳务外包，与黄书舟未签订任何协议；2.劳务工时汇总表，证明黄书舟为苏州国丰公司员工。经质证，黄书舟意见同其举证意见；苏州国丰公司意见同前述质证和答辩意见。

一审法院认证如下：

关于黄书舟是否可以作为劳动者的主体资格问题。本案中，黄书舟求职时间发生于2018年7月，届时其已完成大学本科阶段学业并毕业，也已被上海海事大学录取为研究生但尚未就读。双方就黄书舟身份是否为“在校生”发生分歧。因原劳动部[1995]309号关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知第12条规定“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”该规定针对利用学习之余空闲时间打工补贴学费、生活费的在校学生，不视为就业和建立劳动关系。但同时，原劳动部上述通知第4条，仅限制了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者、现役军人和家庭保姆不适用劳动法，并未明确将在校学生排除在外，学生身份并不当然被限制其作为普通劳动者与用工单位建立劳动关系。事实上，在校学生身份确实关系到劳动者工作时间是否受影响、能否顺利完成所承担的工作，但这并非审查确定劳动者劳动主体资格的依据。黄书舟入职时已本科毕业，年满16岁，身体健康，完全具备了劳动法规定的劳动行为能力和劳动权利能力。黄书舟入职时虽已获取研究生录取通知书，但其最终是否就读研究生在入职时尚处于待定状态，且目前黄书舟因事故受伤严重未能就读研究生，其在上海海事大学的学籍状态仅为保留学籍。根据本案的情况，视黄书舟求职时为在校学生身份过于牵强，不符合黄书舟的实际情况及劳动法的立法目的。故一审法院认定黄书舟2018年7月求职就业时身份并非在校学生，苏州国丰公司不能依据原劳动部的上述规定而阻断黄书舟作为劳动者的主体资格。

关于黄书舟与苏州国丰公司之间是否形成劳动关系问题。判断劳动者和用人单位之间是否形成事实劳动关系，应从双方之间是否存在用工合意性、分工协作性、人身隶属性以及收入分配性等特征进行综合判断，即从劳动者是否与用人单位达成用工意向、是否接受用人单位的管理、是否从用人单位领取劳动报酬等方面综合考察。本案中，当事人双方均未提交证据证明黄书舟与苏州国丰公司之间签订了书面劳动合同。从本案证据及陈述来看，可以认定黄书舟通过苏州国丰公司招聘入职，并被苏州国丰公司安排在与其存在外包关系的南京国轩公司任操作工，黄书舟日常接受苏州国丰公司人员及南京国轩公司员工的管理，并被苏州国丰公司安排住宿，黄书舟与苏州国丰公司之间具有建立劳动关系的合意，并符合事实劳动关系的建立特征。故一审法院认定黄书舟与苏州国丰公司之间自2018年7月6日起存在劳动关系。

2.苏州国丰公司与南京国轩公司之间系外包关系还是劳务派遣关系。

苏州国丰公司提交外包协议，证明根据《江苏省劳动合同条例》第36条规定，两公司之间的外包协议应认定为劳务派遣协议，根据法律法规规定用人单位只能在临时性辅助性或替代性工作岗位上使用被派遣劳动者，且用工总量不得超过单位用工量的10%，派遣岗位存续期间不得超过六个月，实际上南京国轩公司在主要岗位长期大量使用劳务派遣工违法，苏州国丰公司与南京国轩公司确实是劳务派遣关系，但是南京国轩公司的行为致使派遣协议无效。且根据南京国轩公司用工形式，生产线工作内容机械工生产安全，应由南京国轩公司负责，苏州国丰公司除提供劳务派遣外，没有一名管理人员进入南京国轩公司对生产管理进行干涉。

南京国轩公司认为，其与苏州国丰公司系外包关系，苏州国丰公司营业执照载明经营范围为以承接服务外包方式从事企业信息技术服务、企业业务流程设计、企业生产线工段的外包服务，劳务派遣经营等。苏州国丰公司承接南京国轩公司的企业生产线工段的外包服务，符合苏州国丰公司服务外包的经营范围，劳务派遣经营范围不包括企业生产线的外包，因此双方签订的外包服务协议真实有效。劳务工工时汇总表有吕磊签字，吕磊系苏州国丰公司派遣至南京国轩公司工作的员工，王森、李昕生系苏州国丰公司派遣至南京国轩公司的管理人员，外包协议第二条第二点明确约定苏州国丰公司需要自己管理其派遣过来的员工。

一审法院认证如下：当事人对自己所主张的事实或者反驳对方的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，苏州国丰公司虽同时具有派遣资质和外包资质，但其和南京国轩公司签订的为劳务外包协议，双方也实际按照协议的内容履行劳务工工时结算，有劳务外包协议，劳务工工时汇总表等予以证实。苏州国丰公司主张其与南京国轩公司之间为劳务派遣关系，无事实和法律依据，不予采信。一审法院认定两公司之间系外包关系。

一审法院认为，本案一审的争议焦点为：1.黄书舟与苏州国丰公司是否存在劳动关系，若存在，劳动关系存续期间是何时；2.苏州国丰公司与南京国轩公司之间系劳务派遣关系还是外包关系。

关于第一个争议焦点，如前所述，黄书舟与苏州国丰公司之间存在事实劳动关系。现无证据证明双方劳动关系已经解除，故对黄书舟主张确认其与苏州国丰公司之间自2018年7月6日起存在劳动关系的诉讼请求，予以支持。

关于第二个争议焦点：如前所述，苏州国丰公司与南京国轩公司之间系外包关系。

综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：黄书舟与苏州国丰公司自2018年7月6日起存在劳动关系。

二审中，苏州国丰公司提交以下证据：

证据1、南京国轩公司于2018年11月19日出具的发票两张，其中服务名称分别为“*人力资源服务*劳务工资”、“人力资源服务*管理费”，证明南京国轩公司支付给苏州国丰公司的款项性质，并不是劳务外包费用。

证据2、苏州国丰公司的劳务派遣经营许可证，证明苏州国丰公司仅有劳务派遣经营资质，没有劳务外包经营资质。

黄书舟质证认为，对证据1的真实性不持异议，南京国轩公司支付给苏州国丰公司的是劳务报酬相关费用，而不是项目外包费用。对证据2的真实性亦没有异议，认可苏州国丰公司具备劳务派遣资质。

南京国轩公司质证认为，对证据1的真实性不持异议，因苏州国丰公司抵扣增值税的需要，才按照苏州国丰公司的要求出具增值税发票。苏州国丰公司与南京国轩公司签订有外包协议，其开具劳务工资的发票与本案没有关联性。对证据2的真实性不持异议，对证明目的有异议，苏州国丰公司持有劳务派遣经营许可证，与双方构成外包服务关系之间没有关联性。

黄书舟与南京国轩公司未提交新的证据。

本院二审中，黄书舟、苏州国丰公司与南京国轩公司对一审法院查明的各方无争议的事实均不持异议，本院予以确认。

经本院询问，对于黄书舟二审中主张确认其与南京国轩公司自2018年7月6日起存在劳务派遣用工关系的请求，苏州国丰公司、南京国轩公司同意在本案中一并审理。

本院经审理查明：关于入职过程，黄书舟陈述2018年7月初其在“58同城”网站中看到招聘广告，后经高某介绍至苏州国丰公司，并将苏州国丰公司员工吕磊的手机号码给黄书舟。2018年7月5日黄书舟与其他工人一起到南京，其与吕磊联系后，吕磊将苏州国丰公司的驻厂经理王森的手机号码告知黄书舟。2018年7月6日，王森将其领至南京国轩公司处。苏州国丰公司在二审中陈述高某不是其公司员工，是职业中介，认可吕磊、李昕生、王森为其单位员工，由其将黄书舟带至南京国轩公司工作。对黄书舟所述的其他入职过程不持异议。南京国轩公司对黄书舟所述入职过程亦未提出异议。

关于日常工作管理，黄书舟陈述，苏州国丰公司不进入厂区，南京国轩公司对其进行劳动管理和工作安排。其每天在工段班长李如意处签到，由李如意安排其一天的工作任务。苏州国丰公司认可黄书舟的陈述，该公司的驻厂经理不进入厂区。南京国轩公司陈述，王森是驻厂经理，对黄书舟进行管理。南京国轩公司需要工人，就跟苏州国丰公司的吕磊提要求，有时吕磊会送工人过来，有时是王森送工人过来。如果工人不适应工作，南京国轩公司就与吕磊联系让其做工人工作。吕磊、王森会进入参观通道，看工人工作情况，但不是天天来，因为他们不是为一家公司提供服务。平时由南京国轩公司进行考勤，以便统计工时结算报酬。如有工人未到岗，会与苏州国丰公司联系，以确认工人是否安全或需要安排新的工人。

各方均确认，黄书舟所在工段共有七名工人，除黄书舟外，其余均为南京国轩公司员工。黄书舟的食宿由南京国轩公司提供。2018年7月27日，黄书舟在南京国轩公司处受伤，经中国人民解放军第四五四医院诊断为：1.双手开放性损伤；2.双手大面积皮肤脱套并皮肤缺损；3.双手多发指骨骨折神经肌腱及血管。

另，苏州国丰公司与南京国轩公司签订的《劳务外包协议》约定，乙方（苏州国丰公司）根据甲方（南京国轩公司）的生产需要，承包甲方指定的生产项目，并选派作业人员在遵守甲方的有关规定管理，参照甲方管理体系和质量体系的前提下，到甲方指定区域进行操作。承包服务费用按月结算，结算公式为：月承包服务费用=单价×月总工时。甲方支付乙方劳务人员的工资报酬和劳务管理费以及国家有关政策规定应由甲方支付的相关费用，根据每年国家最低工资标准以及社保基数调整承包单价。因乙方派遣员工所生产产品不符合甲方要求，甲方有权解除劳动合同或有权随时要求更换派遣人员。乙方派遣员工不符合甲方管理，甲方有权随时解除劳动合同或有权随时要求更换派遣人员。转班劳务派遣员工不享受老员工待遇。劳务派遣员工社保费用由乙方承担。

以上事实，有不予受理通知书、病历、劳务外包协议及各方当事人的陈述等证据予以证实。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.黄书舟与苏州国丰公司之间是否构成劳动关系；2.黄书舟与南京国轩公司之间是否存在劳务派遣用工关系。

关于第一项争议焦点。根据《普通高等学校学生管理规定》第九条、第十条的规定，学校应当在报到时对新生入学资格进行初步审查，审查合格的办理入学手续，予以注册学籍。新生可以申请保留入学资格。保留入学资格期间不具有学籍。本案中，各方当事人提供的证据及陈述能够确认，黄书舟系由苏州国丰公司招用至南京国轩公司处工作。黄书舟入职时虽已被上海海事大学录取为硕士研究生，但尚未办理入学手续，其具有建立劳动关系的主体资格。且黄书舟系通过社会招聘入职，能够反映出其具有与苏州国丰公司建立劳动关系的意愿，苏州国丰公司亦实际招用黄书舟，并安排黄书舟至南京国轩公司工作，能够证明双方存在建立劳动关系的合意。苏州国丰公司抗辩认为，黄书舟入职时即表示其仅能工作至2018年8月，系零散用工，本院认为，从黄书舟提供劳动的过程来看，该期间黄书舟进入南京国轩公司工作系服从苏州国丰公司的安排，苏州国丰公司按月发放黄书舟劳动报酬，双方存在人身上、组织上及经济上的从属性，能够认定该期间双方构成事实劳动关系，双方建立劳动关系的期限不影响事实劳动关系的成立，故对苏州国丰公司的抗辩主张，本院不予采信。因各方对黄书舟的入职时间均不持异议，本院依法认定，黄书舟与苏州国丰公司自2018年7月6日起存在劳动关系。

关于第二项争议焦点。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。现黄书舟要求确认其与南京国轩公司自2018年7月6日起存在劳务派遣用工关系的诉讼请求，虽在一审中已撤回，但二审中苏州国丰公司、南京国轩公司均同意由本院一并审理，且该诉请已经仲裁前置程序处理，本院依法对该项诉讼请求一并进行审理。

本院认为，《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。《江苏省劳动合同条例》第三十六条规定，劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。用工单位使用劳务派遣劳动者的人数占本单位用工总数的比例，不得超过国家规定的比例。企业将其业务发包给其他单位，但承包单位的劳动者在企业的生产经营场所使用企业的设施设备、按照企业的安排提供劳动，或者以企业的名义提供劳动，以及其他名为劳务外包实为劳务派遣的，其劳动者的人数纳入前款规定的比例计算。根据以上规定，企业可以通过业务外包等方式，降低用工成本，实现工作效率的提高，但不得以“劳务外包”之名，行“劳务派遣”之实，排除自身法定责任，侵害劳动者的合法权益。

根据本院查明的事实，本案中，黄书舟所在的工作场所及设施设备由南京国轩公司控制；南京国轩公司对黄书舟进行日常考勤；南京国轩公司安排黄书舟每天的工作时间、工作内容，并对其工作质量提出要求；黄书舟需遵守南京国轩公司的工作规程及安全要求；南京国轩公司按照劳动者的工时与苏州国丰公司进行结算；劳动者的入职及离职需经苏州国丰公司同意。以上事实可以体现出：首先，南京国轩公司与苏州国丰公司协议约定的“承包服务费”计算基础为劳动者每月的工时而不是工作成果；其次，南京国轩公司对黄书舟直接进行工作管理、安排和指挥；第三，黄书舟的生产资料均由南京国轩公司提供；第四，黄书舟的工作属于南京国轩公司业务的组成部分；第五，苏州国丰公司负责招录黄书舟并进行劳动关系的管理。据此，南京国轩公司与苏州国丰公司签订的虽名为“劳务外包协议”，但黄书舟、南京国轩公司与苏州国丰公司的关系符合劳务派遣单位派遣劳动者，用工单位实际用工这一劳务派遣关系的特征，且苏州国丰公司具有劳务派遣经营资质，本院依法认定，本案中黄书舟、南京国轩公司与苏州国丰公司之间系劳务派遣关系。故黄书舟主张其与南京国轩公司之间自2018年7月6日起存在劳务派遣用工关系的请求，本院予以支持。一审判决认定苏州国丰公司与南京国轩公司之间系劳务外包关系，属事实认定错误，本院依法予以纠正。

综上，苏州国丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。黄书舟的上诉请求属于二审中增加的诉讼请求，因苏州国丰公司、南京国轩公司同意由本院一并审理，且该项请求依据充分，本院予以支持。依照《劳务派遣暂行规定》第二十七条，《江苏省劳动合同条例》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条规定，判决如下：

一、维持南京市六合区人民法院（2018）苏0116民初5423号民事判决；

二、黄书舟与南京国轩电池有限公司自2018年7月6日起存在劳务派遣用工关系。

二审案件受理费10元，由上诉人苏州国丰公司、被上诉人南京国轩公司各负担5元，本院免予收取。

本判决为终审判决。

                           审判长　崔　民

                           审判员　吴晓静

                           审判员　陆红霞

                      二〇一九年五月六日

                           书记员　尹　琪