国浩视点 | 劳务派遣与劳务外包之辨析———兼论“假外包,真派遣”的司法认定

一、劳务派遣概述

(一) 定义及特征

劳务派遣是指劳务派遣公司与劳动者签订劳动合同，与用工单位签订劳务派遣协议，并根据劳务派遣协议派遣劳动者到用工单位工作，劳动者向用工单位提供劳务并接受其管理，用工单位向劳务派遣公司支付服务费的用工形式。劳务派遣核心思想是劳动力的雇佣和使用相分离，用工单位实际使用劳动者提供的劳务但不与劳动者签订劳动合同，存在用工关系不存在雇佣关系；劳务派遣公司不使用劳动者提供的劳务，但与之签订劳动合同形成雇佣关系。劳务派遣单位是“用人不用工”，用工单位是“用工不用人”。劳动者、派遣公司及用工单位之间的关系如下图：

劳务派遣适应了社会主义市场经济条件下企业用工方式发展变化的要求，既满足了企业效率最大化和成本最小化的需求，又有利于宏观上扩大就业规模，降低就业成本和企业的招聘成本，有利于促进社会就业。劳务派遣发展过程中亦存在诸多问题，如同工不同酬、工资支付不透明、社会保险不参加、工作时间不规范、员工结构不合理、可承接岗位有限制（“三性”岗位）等问题。

(二) 法律规范

我国目前对劳务派遣进行规制的法律法规主要包括：《劳动法》《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》《劳务派遣暂行规定》等。自2013年劳务派遣被纳入法制规范领域以来，该种用工形式被严格限定，主要体现在如下方面：

1. 用工范围和用工比例限定。《劳动合同法》第66条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。《劳务派遣暂行规定》第4条明确用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%；

2. 法律制度侧重保护被派遣劳动者的权益。《劳动合同法》第92条规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任；

3. 劳务派遣机构进行严格管理。劳务派遣机构设立时大都施行劳务派遣许可制度，也有一定的资本要求。

二、劳务外包概述

(一) 定义及特征

劳务外包是指发包方将某个相对独立的劳务服务项目外包给承包方，由承包方依据发包方的要求，组织和直接管理劳务人员完成劳务服务，并对劳务服务的成果和质量直接承担责任的劳务承包形式。劳务外包实际上属于一种管理模式，其本质是人力资本配置方式的变化。劳务外包一般包括两方，即发包方和承包方。发包方根据与承包方达成的外包协议将业务转移到承包方。在劳务外包过程中，承包方从发包方承揽业务，然后组织劳动者进行生产，发包方与劳动者不发生直接关系。劳动者与承包方签订劳动合同建立劳动关系，发包方与承包方之间是基于外包协议产生的合同法律关系。劳动者、发包方、承包方之间的关系如下图：

随着社会经济发展和科学技术进步，社会分工不断细化，劳务外包作为一种经营战略和管理模式，已备受青睐。企业将非核心业务或者已经不具备优势的业务外包给其他企业进行生产，存在诸多优势，能够有效减少企业的管理成本、阻断劳动用工风险、无需对劳动者对外损害承担赔偿责任等。

(二) 法律规范

我国法律法规尚未对劳务外包做出具体的规制，由承包方与发包方签订劳务外包协议约定双方权利义务。承包方的主要义务是按照发包方要求，完成相关业务工作，交付业务成果；发包方主要义务为按约定给付报酬。两者之间属于承揽法律关系，受到《民法典》及相关法律规制。

三、劳务派遣与劳务外包之对比

通过劳务派遣和劳务外包的关系结构图可知，劳务派遣与劳务外包中，用工单位/发包方均与派遣单位/承包方签订协议，成立合同关系；派遣单位/承包方均与劳动者签订劳动合同，成立劳动关系。两者最大的区别在于用工单位/发包方是否与劳动者产生法律关系，在劳务派遣中用工单位直接管理、使用劳动者，两者存在劳务关系；在劳务外包中发包方与劳动者之间不存在任何法律关系。

劳务派遣是派遣公司基于与用工单位的派遣协议，将内部员工派遣出去工作，两者的关系是“对人不对事”；劳务外包是承包方基于与发包方的承揽协议，进行劳动力承包，两者的关系是“对事不对人”。劳务派遣与劳务外包的具体区别，可以从以下方面体现：

第一，从内涵和发展根源方面，劳务派遣是一种用工关系，是雇佣关系的深化和发展；劳务外包是一种分工关系，是社会专业化分工深入演进的结果；

第二，从法律关系和法律适应方面，劳务派遣属于劳动合同法律关系范畴，适用《劳动合同法》等相关法律；劳务外包属于民事法律关系范畴，适用《民法典》等相关法律；

第三，从参与主体与管理角色方面，在劳务派遣中，派遣公司、用工单位、劳动者之间三角关系。劳动者接受用工单位的管理；在劳务外包中，发包方和承包方之间直线型关系。劳动者接受承包方管理，发包方不参与人员管理；

第四，用工需求及结算标准方面，在劳务派遣中，用工单位需要派遣公司提供约定数量的“人员”，购买的是劳动者的劳务，结算的标准是“劳动力”，是“员工数”；在劳务外包中，发包方需要承包方完成约定的“工作量”，购买的是工作/服务成果，结算的标准是“工作量”，是“项目数”；

第五，费用支付及责任承担方面，劳务派遣按照派遣员工的人数、时间为准，按月向派遣公司支付费用，费用包括派遣员工的工资、福利待遇、社会保险等以及管理费。派遣员工费用及保险由派遣公司发放和办理缴纳。用工单位对派遣公司损害劳动者权益的行为承担连带责任；劳务外包按照外包合同确定的产品或服务的数量、质量确定费用。发包方支付的费用是产品或服务的对价，包含劳动成本、原材料等。劳动者的薪酬保险等，均由承包方自担，发包方不承担任何责任。对于承包方损害劳动者权益的行为，发包方不承担任何责任。

四、“假外包，真派遣”之司法认定

(一) 裁判标准

《劳务派遣暂行规定》第27条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。实质就是用人单位以“劳务外包”“业务外包”等名义签订协议，但实质按照劳务派遣用工的，按照劳务派遣的相关法律规定进行处理。同时该规定第20条明确，劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条^[注1]规定执行，面临责令改正、罚款甚至吊销业务经营许可证等处罚。因此，对于拟将劳务派遣转为劳务外包的企业来讲，如果做不到真正意义上的劳务外包，应防范被认定为“假外包，真派遣”的法律风险。那么，司法实务中法院是如何区别认定劳务派遣与劳务外包呢？笔者检索了近三年来相关司法案例，摘录了法院的部分观点。

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由上述案例可知，在司法实务中，法院认定劳务派遣和劳务外包时主要考虑以下内容：企业是否具备劳务派遣资质、费用结算方式、工资支付主体及支付标准、社会保险缴纳主体、企业是否直接管理和考核劳动者、劳动者是否需要遵守企业的规章制度、派遣/外包协议约定的权利义务内容、交付的对价是劳务成果还是劳务过程等内容。

(二) 法律风险防范建议

一旦劳务外包被认定为劳务派遣，则应执行劳务派遣的相关规定。发包方对于派遣企业损害劳动者权益的行为承担连带责任，对劳动者的工资、保险、未签订劳动合同期间支付双倍工资、解除劳动合同时经济补偿金等均需承担责任，一旦需承担这些责任，则与劳务外包的经营策略和目的背道而驰。因此，为防范“假外包，真派遣”的法律风险，发包方在进行业务外包时应关注以下几点：

第一，确认承包方与劳动者之间是否签订真实有效的劳动合同，是否为劳动者缴纳足额的社会保险。以防被认定为发包方与劳动者之间存在事实劳动关系且应支付双倍工资的法律风险。

第二，确认承包方是否具有从事承包业务的经营范围。实务中有的派遣公司为了从事外包业务取得了“以服务外包方式从事企业管理、生产流程管理”等经营范围，因此需特别关注。司法实践中也有案例以有无许可资质作为区分劳务派遣和劳务外包的判断标准。

第三，由承包方对劳动者直接行使指挥命令权，避免发包方对劳动者直接进行指挥命令、考核管理等。由承包方制定生产计划，指导劳动者开展承包业务，承包方依法制定、公示和实施规章制度，对劳动者进行上下班时间、休假、加班、业绩、考核、处罚等日常管理。但发包方基于消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理需要，可以对劳动者行使部分管理权。

第四，完善外包合同的约定，明确双方权利义务。通过外包合同约定资金、材料的筹措、场地的使用等问题，若承包方需使用发包方的场地、设备，为证明承包方独立开展业务，最好约定有偿使用；通过外包合同对标的、数量、质量、总业务量结算标准、期限、检验、交付、违约责任等做出明确约定。结算标准应防止将劳动者的工资、保险、管理费等纳入计算依据。

因目前我国在法律法规层面对劳务派遣与劳务外包的区别、区分真假外包的标准等均无明确的规定，对于劳务派遣及劳务外包的定义各地均有不同的见解，对于两者的区别在实务操作中各地把握尺度也有所差别。本文基于研究理论文章和司法案例，进行观点的梳理和总结而得，不足之处，望各位读者批评指正。

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