拟IPO企业尽职调查之劳务派遣与劳务外包的备忘录

劳动合同用工，是企业全日制用工的基本形式。此外还有非全日制的灵活用工模式，即：劳务派遣和劳务外包。

其不仅是企业用工的常规事项，同时也是拟IPO企业在尽调合规上的常见问题。

一、劳务派遣与劳务外包的区别

（一）适用法律不同      

劳务派遣关系中，主要适用于《劳动合同法》第57条至第67条、《劳务派遣暂行规定》《劳务派遣行政许可实施办法》等，法律法规对劳务派遣单位主体资格和派遣人员具有严格的规定。

劳务外包关系，更接近于“承揽关系”，主要适用于《民法典》的相关规定，发包方通过合同约定，可规避适用《劳动法》相关规定。

（二）合同标的不同  

劳务派遣业务模式中，合同标的是以“人”为单位，用工单位根据劳务派遣公司派遣的劳动者数量、工作时间等，向劳务派遣公司支付管理费，支付周期通常依据合同约定；另外，在劳务派遣业务模式中，由劳务派遣单位向劳动者发放工资。       

劳务外包业务模式中，合同标的是以“事”为单位，发包单位根据外包业务的完成情况，向承包方支付外包服务费，承包方提供的劳动者数量和工作时间等，一般与外包服务费数额并无直接关系；在劳务外包业务模式中，由承包方向劳动者发放工资，若发包方直接向劳动者本人发工资，法院一般会认定为“假外包，真派遣”。       

（三）经营资质要求不同

劳务派遣业务模式中，劳务派遣单位需要有专门的派遣资质，其必须是严格按照《劳动合同法》规定设立的、获得劳务派遣行政许可的法人单位，如《劳动合同法》中规定，劳务派遣单位注册资本不得少于二百万；有固定的经营场所和设施；有符合法律法规规定的劳务派遣管理制度等；在取得《劳务派遣经营许可证》后，有效期为三年，到期后需要申请延续。       

而在劳务外包业务模式中，外包公司需要具备外包项目相应的专业能力即可，法律对发包单位、承包单位的经营资质没有做限制性要求。

（四）用工人数限制不同

劳务派遣业务模式中，对于派遣人员数量及工作待遇均有严格要求，如《劳动法》中规定：用工单位只能在临时性（不超过6个月）、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者；用工单位被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%；劳动派遣单位应当与劳动者订立2年以上固定期限的书面劳动合同，并按月支付劳动报酬；被派遣劳动者无工作期间，派遣单位应当按照当地最低工资标准向劳动者按月支付报酬。       

而在劳务外包业务模式中，外包公司需履行其与劳动者签订的《劳动合同》即可，法律对劳务外包业务模式中劳动者人员数量及工作待遇并未做限制性要求。       

（五）用工管理权限不同   

劳务派遣模式中，劳务派遣公司对劳动者进行劳动合同管理、发放工资、办理社会保险等；劳动者服从用工单位的安排与监督，遵守用工单位的公司制度并受其约束。       

而在劳务外包业务模式中，劳动者与发包方并不存在直接的法律关系，发包方对劳动者无直接管理权限，劳动者接受承包方的工作安排与监督管理，并由承包方为其发放工资等。但这并不等于发包方完全不能管理劳动者，而是需要结合发包人与承包人之间的约定。       

（六）会计处理不同    

劳务派遣业务模式中，用工单位应按照《劳务派遣合同》向劳务派遣单位支付约定的劳动报酬、社会保险费、加班工资、绩效工资、各种补贴等。前述内容用工单位将其计入工资总额，列入公司运营成本。

而在劳务外包业务模式中，发包方根据《服务外包合同》向承包方支付合同价款（应税），该外包费用不计入发包方的工资总额。

二、劳务派遣与劳务外包的IPO审核要点

在IPO审核中，“劳动派遣”及“劳务外包”因其非为基本用工形式而一直是监管机构关注的重点。下文将从IPO审核的视角来分析论述“劳动派遣”及“劳务外包”。

（一）劳务派遣

1.劳务派遣单位的资质

（1）是否具备《劳务派遣经营许可证》

《 劳务派遣行政许可实施办法》 第六条规定“经营劳务派遣业务，应当向所在地有许可管辖权的人力资源社会保障行政部门（以下称许可机关）依法申请行政许可。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣。”

（2）《劳务派遣经营许可证》是否处于有效期

《 劳务派遣行政许可实施办法》 第十四条规定“《劳务派遣经营许可证》有效期为3年。”

2、劳务派遣岗位是否符合“三性”原则

《劳动合同法》 第六十六条规定“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”因此，劳务派遣这种用工形式，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。

（1）临时性工作岗位：即存续时间不超过6个月的岗位；

（2）辅助性工作岗位：即为主营业务岗位提供服务、支持以及保障的非主营业务岗位。同时，根据《劳务派遣暂行规定》，使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

（3）替代性工作岗位：即用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

3、用工比例问题

《 劳务派遣暂行规定》 第四条规定“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。”

（二）劳务外包

首发企业劳务外包情形，结合案例，主要由以下几个方面：

1、劳务外包公司的资质问题     

某些行业的劳务外包应具备相应资质。因此，劳务外包公司资质问题一直是监管机构首要的关注点。如中富通（300506），发审委会议提出询问的主要问题中就有有关外包方资质的问题：发行人部分劳务外包方未取得相关资质，不符合《 建筑业企业资质管理规定》的有关要求，直至2015年4月才进行规范。请发行人代表就其工程承接、分包合规性、合同执行、外包方审核评价、相关成本核算等说明其相关的内控制度及执行情况。

2.发行人是否存在通过劳务外包变相规避相关法律法规的情形     

（1）是否有“假外包，真派遣”问题

如东尼电子（603595）、精研科技（300709）、剑桥科技（603083）均被要求反馈：是否属于劳务外包名义按劳务派遣用工形式使用劳动者，以规避相关法律法规规定的情形。

（2）是否存在通过劳务外包人为压低成本的情形

如东尼电子（603595）反馈涉及：要求分析发行人在册员工的变动情况是否与发行人业务发展及业绩的变动趋势一致、进行劳务人员与正式员工薪资对比、进行劳务外包成本与人工成本的变动合理性分析等，判断公司是否存在通过劳务外包人为压低成本的情形。       

3、劳务外包活动是否涉及公司核心技术和核心生产环节       

在劳务外包费用占比较高时，会关注劳务外包业务在发行人业务环节所处的具体位置，即劳务外包业务是否涉及关键工序或关键技术，如海波重科（300517）及科大国创（300520）反馈中对此均有所涉及。

4、发行人的独立性问题       

（1）发行人与劳务外包单位的关联关系

发行人控股股东、实际控制人、董监高及其主要关联方与劳务外包方是否存在关联关系或特殊利益安排。如海波重科（300517）反馈涉及。北京新时空科技股份有限公司否决理由之一为报告期发行人存在向关联方北京友邦建安劳务分包有限公司采购外包劳务的情况。

（2）是否存在对劳务外包供应商的重大依赖

如剑桥科技（603083）反馈涉及：要求披露相关劳务外包金额、占比、定价公允性、使用人员占比，综合判断是否存在对劳务外包供应商的重大依赖分析对发行人的独立性的影响。

5、发行人劳务外包环节相关内部控制制度以及风险控制措施     

绿茵生态（002887）反馈提到：对发行人劳务外包环节相关内部控制（供应商选择、过程监控、质量控制、验收管理、责任追究等），以及与外包相关的风险控制措施进行关注。

三、结语

在拟上市企业中，劳务派遣和劳务外包的用工形式均广泛存在。

相对而言，因为法律法规的严格界定，劳务派遣更容易界定。

而劳务外包，准确而言，不是一个严格的法律观念，实践中涉及到的往往是企业对外的委托合同和承揽合同。因此，往往容易形成名为劳务外包实为劳务派遣的情形，这是尤为需要关注的。

That\s all.

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