视点 | 浅谈劳务派遣与劳务外包的法律风险及防范

1、劳务派遣：劳务派遣是指企业（劳务派遣单位）以经营方式将招用的劳动者派遣至用工单位，由用工单位直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条载明：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议”。第六十六条载明：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”由此可以看出劳务派遣涉及到三方主体，劳动者、用人单位、用工单位。而且劳务派遣只能在临时性、辅助性及替代性岗位上实施，并且有用工总量的限制，一般不超过单位用工总量的10%。

2、劳务外包指用人单位（发包单位）将业务发包给承包单位，由承包单位自行安排人员按照用人单位（发包单位）要求完成相应的业务或工作内容的用工形式。发包单位与承包单位基于外包合同形成民事上的契约关系，并不受劳动合同法的调整；发包单位和承包单位约定将发包单位一定工作交付给承包单位完成，由发包单位支付承包单位一定的费用；承包单位与所雇佣的劳动者建立劳动关系并对劳动者进行管理和支配；发包单位不能直接管理与支配承包单位的劳动者。

在实务过程中，因为劳务派遣受到岗位及用工数量的限制，为了规避劳务派遣的风险，很多企业采取了劳务外包的形式，但是由于无法厘清劳务派遣和劳务外包的区别，存在着发包单位直接管理外包人员，安排工作，监督用工等情况，这从一定角度上实际上已经取代了承包单位的地位，转变为用工单位，各方的法律关系从性质上变成了劳务派遣，一旦发生争议，发包单位将无法以业务外包为由规避劳动法上的用工主体责任。

2022年7月，江苏省、上海市、浙江省和安徽省在关于印发《长三角地区劳务派遣合规用工指引》的通知中规定，“用工单位在劳务外包时，应注意劳务外包与劳务派遣的区别，避免出现名为劳务外包实为劳务派遣的情形。比如企业将其业务发包给其他单位，但承包单位的劳动者接受企业的指挥管理、按照企业的安排提供劳动，或者以企业的名义提供劳动等，可能会被认定为劳务派遣而非劳务外包。“

如何对上述法律风险进行防范，首先还是要明确区分劳务派遣和劳务外包，相信大家之前也看过不少此类文章，从主体、性质、适用法律等多个角度进行了分析，但是区分的角度越多越让人容易混淆，我们可以简单的从最本质的一点出发，这一点就是劳动过程的参与性。即劳务派遣企业注重的是劳动过程的管理，用工单位直接对派遣人员进行工作安排，用人单位也就是派遣公司并不参与劳动过程，而劳务外包的发包方不参与劳动过程，只关注工作结果。分清上述这一点，我们就能做好相应的法律风险防范。企业需要充分关注与承包方签订的业务外包合同，通过合同条款避免发包方与承包方员工形成事实劳动关系，应避免出现公司与承包方员工具有管理关系的条款，即整个协议对于“人”的管理涉及越少越好，合同还应明确发包方与承包方之间的权利义务关系，合同条款必须完备，避免争议发生无据可依。同时要谨慎的选择承包方，如国家或者地方政府部门对服务资质有特别要求的，应当选用具有相应资质的专业承包方，关注承包方的规模、信用、管理模式，其应与员工签订书面劳动合同、为员工缴纳社会保险，并直接向劳务外包人员支付劳动报酬和福利待遇。