劳务派遣用工的法律风险

（本文为公众号检索资料，后文附作者及原创平台信息）

内容提要：由于各家项目公司编制紧张，传统用人模式发生变化，劳务派遣模式成为项目公司常用的用人方式。但此种方式存在一些限制，也可能会给项目公司带来一定风险。

• 劳务派遣和劳务外包的区别，劳务外包的风险

• 劳务派遣的法律风险

• 劳务派遣的审判实务及要点提示

附：适用法规《劳务派遣暂行规定》

一、劳务派遣和劳务外包的区别

1、什么是劳务外包？

劳务外包是近年来劳务密集型企业为降低用工成本而广泛采用的一种用工模式。劳务外包并非一个法律上的概念，也不属于劳动合同法项下的用工方式，而是企业（发包方）将其部分业务或者工作内容交由承包方完成，发包方按约定支付外包费用，双方之间形成的是合同法项下类似承揽合同关系的一种服务模式。

劳务外包的表现形式：

常见的劳务外包形式包括生产线外包、仓储物流外包、辅助岗位外包（如保安、保洁、餐饮等）、短期项目外包、人力资源外包、培训咨询外包等。

2、劳务外包与劳务派遣有哪些不同点

劳务派遣，是指具有劳务派遣资质的劳动服务公司与劳动者签订劳动合同后，将劳动者外派到用工单位工作，接受用工单位的直接管理，遵守用工单位的规章制度，它是一种特殊的用工形式。虽然劳务派遣和劳务外包表面上看似都是本公司员工去往别公司工作，但是二者之间内涵并不相同：

(1) 服务性质不同劳务派遣公司提供的是派遣工;而劳务外包提供的却是针对某个相对独立项目的全部劳务服务。

(2) 管理权限不同派遣员工需接受用工单位的日常管理，受其规章制度约束；而外包员工与承包方直接发生劳动关系，由承包方直接管理，发包方一般不得直接对其进行管理，发包方的各种规章制度也并不当然适用于外包员工。

(3) 用工范围不同劳务派遣的员工一般具有三性（临时性、辅助性、可替代性），而且派遣员工数量不超过其用工总量的10%。而外包员工并无前述限制。   

(4) 相关资质劳务派遣公司必须具备劳务派遣资质。劳务外包不需要劳务派遣资质，劳务外包中的承包方可以是法人或其他实体。

3、劳务外包关系中发包方、承包方和外包员工之间是什么法律关系？

发包方与承包方之间的关系本质上是一种承揽关系，双方的权利和义务受《合同法》约束和调整，二者之间的关系不属于劳动法律关系。外包员工与承包方签订《劳动合同》，二者之间构成劳动关系，承包方属于劳动关系中的用人单位，应当为外包员工发放工资、缴纳社保，外包员工接受承包方的直接管理和工作安排。外包员工与发包方之间没有劳动关系，亦没有其他直接的法律关系。

4、劳务外包有什么优势？

   1）管理规范，提高用工安全。

一方面，本公司负责托管人员的相关事务，并向其提供有关劳动方面的咨询，帮助维护其合法权益不受侵害。另一方面，本公司为企业提供相关政策的咨询并给出合理化建议，可以有效为企业规避用工风险。

    2）成本低廉，提高企业效益。

通过外包，可以为企业节省大量办公费用，降低企业软硬件资源支出，免去企业管理者相关人事管理流程中大量机械重复性的工作，使管理者能投入到其它能使企业有效增值的管理活动中。

    3）服务全面，提高员工工作热情。

外包为托管人员办理一切人事代理手续，免除了员工的后顾之忧，使其全身心投入到工作中，对企业的责任心增强，更具工作热情。

5、选择劳务外包公司时应该注意什么？

  1）要看劳务外包公司的实力。

外包公司的实力，是企业选择与哪家劳务外包公司合作的一个参考条件之一。企业应详细、全面地观察备选劳务外包公司的实力、声誉、规模、行业经验等。

   2）要看劳务外包公司的行业经验。

企业做外包是一定要选择与一家有丰富行业经验的公司合作的。企业在与劳务外包公司合作时，可先让他们出个外包方案，以作为考量标准。

   3）要看劳务外包公司擅长的领域。

每家劳务外包公司它们擅长的领域都是不一样的，所以企业就需要根据自身需要外包出去的业务来选择劳务外包公司。

   4）可直接到劳务外包公司了解。

俗话说，眼见为实，只有自己看到的才是真实的。企业可以直接到劳务外包公司，了解一下外包公司的运营情况，综合实力，服务团队等。

6、签订劳务合同应该注意什么？

1）劳务外包法律关系受《合同法》相关法律法规调整，一般以双方约定为准。

2）承包单位应具备相应的劳务承包资质、用工资质及安全生产条件。

3）承包单位应当是具有相应劳务承包资质的法人单位，否则可能导致劳务外包合同无效，并被司法机关认定企业与工人之间具有事实劳动关系;如企业明知承包单位不具备承包资质或安全生产条件，则一旦发生安全事故，需对工人产生的人身损害赔偿承担连带责任。

二、劳务派遣的法律风险

1、什么是劳务派遣?

劳务派遣又称人才派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁，是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，由要派企业(实际用工单位)向派遣劳工给付劳务报酬，劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与要派企业(实际用工单位)之间。

注意，并不是所有的岗位都可以进行劳务派遣。《劳动合同法》第66条明确规定：“劳动合同用工是中国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”

　临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;

辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;

替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

《劳务派遣暂行规定》的明确要求

虽然劳务派遣能自主灵活用工，但同工不同酬、福利待遇低等问题也让劳动者感觉自身权益缺乏保障。

为缓解这些问题，2014年3月1日正式施行的《劳务派遣暂行规定》，对劳务派遣用工岗位界定、同工同酬待遇、跨地区劳务派遣社会保险、禁止“假外包真派遣”等内容作出了以下5项明确规定。

1）明确保险福利、同工同酬

《暂行规定》规定：在福利待遇权益方面，用工单位应当按照《劳动合同法》第六十二条的规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。

在社会保险权益方面，明确劳务派遣单位开展跨地区派遣业务的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费。

这些新规定，从保险福利待遇上体现了同工同酬的要求。

2）明确仅限三种岗位

用工单位只能在临时性、辅助性或替代性岗位上使用被派遣劳动者。《暂行规定》对“三性”中的“辅助性”进行了进一步明确：用人单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商，并在单位内公示。

3）明确不能超过用工总量的10%

　《暂行规定》第四条规定，用工单位使用的被派遣劳动者数量不能超过其用工总量的10%，用工总量是指用工单位签订劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。

4）明确工伤职业病责任主体

　《暂行规定》明确，被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。

5）明确遏制“假外包、真派遣”现象

　《规定》明确指出，用工单位和劳务派遣企业以“业务外包”和“承揽”之名行“劳务派遣”之实的行为，将被定性为非法劳务派遣。

　　签订劳务派遣合同时需要注意什么?

　　1）劳动者在签订劳务派遣合同时，一定要避免“空白合同”，擦亮眼睛看清劳务派遣单位及用工单位是谁，再下笔签名。

　　2）劳务派遣单位应当与用工单位订立劳务派遣协议，约定与派遣工作有关的诸如“派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险的数额与支付方式以及违反协议的责任”等事项。

　　劳动者在签订合同时，也要完全了解以上这些信息，以保证自己的合法权益不受侵害。

　　3）劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

　　4）劳动派遣合同的期限不能随意约定，必须为2年以上的固定期限劳动合同。

2、关于劳务派遣的常见问题

问题1、本人是劳务派遣员工，劳务派遣公司未成立工会。而用工单位表示我们不是工会成员，所以不能享受过节费等会员福利。请问像我们这种情况，应该在哪里加入工会?能否享受工会的福利呢?

答：根据《中华人民共和国劳动合同法》和中华全国总工会《关于组织劳务派遣工加入工会的规定》(总工发〔2009〕21号)，派遣单位与用工单位都必须建立工会组织，劳动者有加入工会的权利，并不受任何人限制。虽然是被派遣劳动者，但无论是在劳务派遣单位，还是在用工单位，都有依法参加和组织工会的权利。

此外，劳务派遣单位没有建立工会组织的，劳务派遣工直接参加用工单位的工会。因此，可以向劳务派遣单位或用工单位的工会或其上级工会反映自己的诉求，就可直接加入工会，并享受工会会员的福利。

问题2、劳务派遣的社保由谁交?

答：由哪一方为劳务派遣人员缴纳各项社会保险是由劳务派遣公司和实际用工单位协商确定的。但不管如何约定，劳务派遣单位或用工单位都必须为劳务派遣人员缴纳各项社会保险费，不能互相推脱，侵犯劳务派遣人员的权益。

问题3、我是劳务派遣员工，因工作需要，经常在节假日加班，但从未收到劳务派遣公司或用工单位支付的加班费，怎么办?

答：被派遣的劳动者跟其他劳动者一样，他们有获得劳动报酬的权利，包括加班工资。《劳动合同法》第六十二条规定：“用工单位应当履行下列义务：(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;(三)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇;”

这种情况下，如果对于加班费的支付，劳动者、派遣公司和实际用工单位有具体约定，按照约定支付加班费。如果没有具体约定，应当由实际用工单位来支付加班工资。

3、关于劳务派遣合同到期不续签的赔偿相关规定

　　《劳动合同法实施条例》的规定如下：

　　第三十一条劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。根据法律规定，经济补偿金应该由B单位即劳务派遣单位支付。

　　第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

　　第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

三、劳务派遣合同纠纷案件的审理思路和裁判要点

为全面提升法官的司法能力和案件的裁判品质，进一步促进类案价值取向和适法统一，实现司法公正，上海一中院探索类案裁判方法总结工作机制，通过对各类案件中普遍性、趋势性的问题进行总结，将法官的优秀审判经验和裁判方法进行提炼，形成类案裁判的标准和方法。

劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该劳动者，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料结合的一种特殊用工方式。劳务派遣合同纠纷案件即主要围绕劳务派遣用工产生的各类争议案件。审理该类案件需要把握劳务派遣合同下劳动力的雇佣与使用相分离的特点，厘清不同法律主体项下的法律责任。为提高该类案件的办理质量与效率，现以典型案件为基础，对劳务派遣合同纠纷案件的审理思路和裁判方法进行提炼和归纳。

一、典型案例

案例一：涉及劳务派遣法律关系的认定

汪某与A公司签订劳动合同，约定汪某同意由A公司安排至公司项目部担任操作工，项目部服务客户为B公司；合同期内B公司项目为临时性项目，当项目结束或生产发生变化等原因导致工作量减少时，汪某同意按照A公司安排调剂至其他项目部工作。后B公司以汪某在工作中出现重大失误导致严重经济损失为由将其退回。汪某遂主张与A公司、B公司存在劳务派遣关系。

案例二：涉及劳务派遣期间法律责任的确定

于某与C公司签订劳务派遣合同，约定于某经C公司派遣至D公司工作，派遣期间月工资由用工单位D公司支付。C公司与D公司另有合同约定D公司承担于某的工伤责任。后于某在劳务派遣工作期内工伤，鉴定为因工致残程度八级。现于某提起仲裁，要求C公司支付一次性伤残就业补助金等。

案例三：涉及劳务派遣退回的审查

李某经E公司派遣至F公司工作。在派遣期限内，李某因病退回至E公司，其后李某提交为期半年的病假申请，E公司依照本市平均工资标准发放李某病假工资。李某病假期届满后，E公司向其发送通知称“因F公司将你退回且不再向你续聘，鉴于你病假期满，我公司通知你前来报到，并与你继续履行劳动合同。”E公司在重新派遣期内根据当地政府规定的最低工资标准支付报酬。现李某要求E公司依照原工资标准支付重新派遣期内工资。

二、审理难点（一）劳务派遣法律关系认定难

劳务派遣法律关系既有别于劳动关系，也与普通民商事合同关系不同。首先，劳务派遣法律关系从形式上较易与劳动合同关系、劳务外包关系、人事代理关系等混淆，导致案件审理中不同法律关系下的事实与法律适用难以甄别。其次，劳务派遣的用工模式需要行政许可，部分单位未经行政许可或用工模式不规范的情形下开展劳务派遣用工，导致审判实践中劳务派遣法律关系的认定存在难点。最后，劳务派遣法律关系的特殊性在于劳动力的雇佣与使用相分离，审判实践中对这一实质特征的具体理解与把握存在难度。

（二）劳务派遣中法律责任把握难

劳务派遣法律责任承担中较为复杂的是连带责任认定，对此审判实践存在单向连带责任与双向连带责任两种理解。2008年1月1日起施行的《劳动合同法》第92条规定，给被派遣劳动者权益造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，该条通常理解为双向连带责任。修改后于2013年7月1日起施行的《劳动合同法》改为用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。此条多理解为用工单位给派遣劳动者造成损害时，由用工单位承担责任，劳务派遣单位承担连带责任；反之，由劳务派遣单位承担责任时，用工单位不承担连带责任，即单向连带责任。由此，法律修订导致审判实践中就劳务派遣的连带责任把握不一，相应法律责任的承担主体也有不同理解。

（三）被派遣劳动者退回后的具体处理难

用工单位退回劳动者后，劳务派遣单位通常直接依据用工单位的退回理由与劳动者解除劳动合同。由此导致审查劳动合同是否系违法解除时，法院需要综合考虑用工单位的退回理由与劳务派遣单位的解除理由，增加相关事实的认定难度。

同时，劳动者在退回劳务派遣单位后，在无工作期间劳务派遣单位应按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准按月支付劳动报酬。部分劳动者主张其在劳务派遣期间工资待遇高，在无工作期间仅享受地方最低工资标准有失公平。另有部分劳动者主张其因病、工伤、女职工三期遭到用工单位退回，无工作期间的工资待遇应参照病假、工伤、女职工三期法律规定发放工资。上述情形导致劳动者被退回后，工资标准的认定在审判实践中存在一定难度。

三、劳务派遣合同纠纷案件的审理思路和裁判要点

审理劳务派遣合同纠纷案件应注重区分劳动者、劳务派遣单位、用工单位的主体地位及相应的权利义务，区分不同法律关系下的责任界定，在承担主体上厘清劳务派遣单位与用工单位的法律责任，有序规范劳务派遣用工，充分发挥劳务派遣用工的作用，维护被派遣劳动者的合法权益。

（一）劳务派遣法律关系认定的审查要点

审查劳务派遣法律关系认定应注意以下几项要点：第一，有效结合形式要件与实质要件，确认劳务派遣法律关系是否成立；第二，注意区分劳务外包关系、人事代理关系等较易混淆的法律关系；第三，审慎认定违反派遣用工行政法律规定的劳务派遣法律关系。

1、劳务派遣法律关系认定的一般情形

（1）形式要件：劳务派遣法律关系涉及三方主体

劳务派遣法律关系在形式要件上涉及三方主体，分别是劳动者、劳务派遣单位与用工单位。由此产生三重法律关系：一是劳务派遣单位与劳动者的劳动合同关系，双方形成订立劳动合同的合意；二是劳务派遣单位与用工单位的民事合同关系，双方形成订立劳务派遣协议的合意，劳务派遣单位将劳动者派遣至用工单位工作；三是劳动者与用工单位系实际用工关系，劳动者向用工单位提供劳务，用工单位对劳动者指挥监督。

（2）实质要件：劳动力雇佣与使用相分离

普通劳动关系是劳动者向用人单位提供劳动力、接受用人单位的监督以获取劳动报酬。然而在劳务派遣法律关系中，劳动者受劳务派遣单位的雇佣，却向用工单位提供劳动力。劳动力的雇佣与使用相分离是劳务派遣法律关系区别于其他法律关系的本质特征。

如案例一中，虽涉及三方主体，但在形式要件上A公司与B公司并未达成劳务派遣的合意。同时汪某在实际履职中受A公司的雇佣与指挥，也不具备劳务派遣法律关系的本质特征，故汪某主张三方存在劳务派遣关系法院未予支持。

2、劳务派遣法律关系认定的特殊情形（1）与劳务外包关系的区别

劳务外包关系，一般是发包单位将企业的部分业务或者服务以外包协议的方式发包给承包单位，承包单位自行招录并指派劳动者为发包单位提供外包协议约定的劳务内容。

劳务派遣法律关系与劳务外包关系的本质区别在于：在劳务外包关系中，发包单位接受劳动者劳务，但不对劳动者进行直接管理；在劳务派遣法律关系中，用工单位接受劳动者劳务，并对劳动者进行管理。

在实际审理中，应结合用工单位的规章制度、行使指挥管理权的强弱程度等因素综合判断，注意审查以下几点：第一，如发包单位基于消防、安全生产、工作场所秩序等管理需要向劳动者行使部分指挥管理权的，不能简单认定为劳务派遣关系，而要结合案件具体情况审慎处理。第二，如发包单位名为承揽、外包，但实则与承包单位采用劳务派遣用工形式的，应认定为劳务派遣法律关系。第三，如劳务派遣单位将用工形式转换为劳务外包的，应结合案件具体情况，审慎判断是否仍构成劳务派遣法律关系。

（2）与人事代理关系的区别

人事代理关系，是指用人单位与劳动者直接订立劳动合同，但将劳动者的人事档案管理、社会养老保险金收缴等人事管理内容委托给第三方人事代理公司。

劳务派遣法律关系与人事代理关系的本质区别在于：在人事代理关系中，第三方人事代理公司仅提供劳动者社保缴纳等服务，不参与对劳动者的实际管理，劳动者也不向其提供劳务。在审判实践中要注意审查法律关系的区别，实为人事代理关系但劳动者坚持主张其与第三方人事代理公司存在劳务派遣关系的，法院不予支持。

（3）未经行政许可擅自经营派遣业务的审查要点

经营劳务派遣业务应具备法律规定的行政许可条件，在实际审理中发现，部分劳务派遣单位不具备劳务派遣资质却与劳动者订立劳动合同，与实际用工单位订立派遣协议，原则上不影响劳动合同的效力认定。案件审理时应遵循以下两点：

第一，劳务派遣单位虽不具备相应资质，但用工单位需要继续使用劳动者，劳动者也同意在用工单位工作的，劳动者与用工单位的劳动关系于明确达成合意之时成立。

第二，用工单位与劳动者就劳动关系成立未能达成合意的，对争议发生前的权利义务可以按原协议履行，劳动者与劳务派遣单位按照现有劳动合同履行。

（4）用工单位违规使用派遣用工的审查要点

根据《劳动合同法》第66条，劳务派遣用工是企业用工的补充形式，只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施（即劳务派遣三性规定）。在审判实践中，部分用工单位为规避劳动法律风险，并未遵循劳务派遣三性规定。

就用工单位违反劳务派遣三性规定使用劳务派遣用工的，案件审理应遵循以下几点：第一，如劳务派遣合同不存在法律规定合同无效的情形，原则上应认定有效。第二，劳动者要求突破劳务派遣法律关系，确认与用工单位存在事实劳动关系的，不予支持。第三，用工单位因违反劳务派遣三性规定，给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。第四，因劳务派遣三性规定属于行政管理性规定，劳动者如要求确认某具体岗位是否属于三性岗位的，不属于劳动争议案件受理范围，法院应不予受理。

（二）劳务派遣合同履行中法律责任承担的审查要点

审查劳务派遣合同履行中的法律责任应注意以下几点：第一，需要厘清不同主体之间的法律关系，确定应当承担法律责任的当事人。第二，对于他方当事人是否应当承担连带责任，主要结合有无相应法律规定以及是否符合承担连带责任的条件。第三，双方当事人就法律责任承担另有约定的，不得对抗第三方当事人。

1、劳动者工资支付法律责任承担的审查要点

工资是企业以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括基本劳动报酬、奖金、津贴、补贴以及加班工资等。

（1）劳动报酬的法律责任承担

《劳动合同法》第58条规定，劳务派遣单位按月支付劳动报酬。因此，劳动报酬的支付主体是劳务派遣单位，劳务派遣单位不得以用工单位未及时支付管理费等原因拖欠劳动者劳动报酬。即便实际由用工单位发放劳动报酬，用工单位未能及时支付的，也应由劳务派遣单位承担法律责任。

（2）加班费、绩效奖金、福利待遇的法律责任承担

《劳动合同法》第62条规定，用工单位应当履行支付加班费、绩效奖金、提供与工作岗位相关的福利待遇等义务。《劳务派遣暂行规定》第9条明确，用工单位应当向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。因此，加班费、绩效奖金、福利待遇应由用工单位支付。

加班费、绩效奖金、福利待遇与劳动报酬的支付主体存在区别的原因在于：劳务派遣关系中用工单位结合生产经营情况组织劳动者加班、发放绩效奖金与福利待遇，属于用工单位的具体工作安排与激励设置，无法在劳务派遣协议中提前约定，故应由用工单位支付。因此，如用工单位未及时足额支付加班费、绩效奖金、福利待遇的，应由用工单位承担法律责任，劳务派遣单位承担连带责任。

2、工伤赔偿法律责任承担的审查要点

劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害时，由劳务派遣单位申请工伤认定，用工单位协助工伤认定的调查核实工作，劳务派遣单位承担工伤保险责任，劳务派遣单位可以与用工单位约定协商补偿办法，但双方协商结果不得对抗被派遣劳动者。

根据《劳动合同法》第62条规定，用工单位应当履行执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护的义务。劳动者因用工单位未履行上述义务导致工伤的，劳务派遣单位承担工伤赔偿责任后，可以用工单位未尽法律义务为由，向用工单位主张相应赔偿。

如案例二中，就于某主张的工伤赔偿，虽C、D公司另行约定由用工单位D公司承担工伤赔偿责任，但C、D公司的内部协商约定不应对抗被派遣劳动者，故劳务派遣单位C公司应承担工伤赔偿责任。

（三）被派遣劳动者被退回以及解除劳动合同的审查要点

审查被派遣劳动者被退回以及被退回而解除劳动合同时应注意以下几项要点：第一，注意区分退回主体与解除主体。第二，综合分析用工单位退回被派遣劳动者依据是否充分。第三，审慎界定被派遣劳动者退回后的工资待遇以及相应的法律责任。第四，审查劳务派遣单位解除劳动合同的依据是否具备合法合理性，不能仅凭用工单位退回依据为准。

1、退回主体与解除主体的区分

劳务派遣法律关系的退回主体是用工单位。由于用工单位与劳动者不存在劳动关系，用工单位不能直接与劳动者解除劳动合同，而需将劳动者退回劳务派遣单位。劳务派遣法律关系中的解除主体是劳务派遣单位与劳动者。劳务派遣单位与劳动者存在劳动合同，故双方均可以提出解除。

2、用工单位退回依据的审查

用工单位将劳动者退回劳务派遣单位的，法院应审查用工单位退回依据是否充分。根据《劳务派遣暂行规定》第12条、《劳动合同法》第65条规定，具备用工单位客观经营情况、劳务派遣协议期满终止或劳动者不符合录用条件、严重违纪违法、不能胜任工作等情形的，法院可以认定用工单位退回依据充分。用工单位未依照上述规定退回的，一般视为退回依据不充分。

3、劳动者被退回后的工资待遇

劳动者被用工单位退回的，劳务派遣单位应在劳动者无工作期间按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准按月支付报酬，且不能随意解除劳动合同。此处“无工作期间”可以理解为劳务派遣单位未依约派遣劳动者、因客观情况导致派遣无法完成或劳动者虽被用工单位退回又未解除合同等情形。

劳动者因工伤、病假及女职工三期等情形导致用工退回的，劳动者被退回后的工资待遇可根据工伤、病假及女职工三期的相关法律规定执行。

如案例三中，李某在无工作期间病假已届满，故其无法依照原工资标准支付工资。E公司在重新派遣期间，根据当地人民政府最低工资标准按月支付报酬并无不当。

4、退回被派遣劳动者的法律责任承担

（1）用工单位退回被派遣劳动者的法律责任承担

用工单位退回被派遣劳动者依据充分的，用工单位应承担以下法律责任：用工单位应当向劳动者支付在实际用工期间的加班费、绩效奖金、与工作岗位相关的福利待遇以及双方约定的其他费用；用工单位应当按照法律规定和派遣协议约定，与派遣单位结清实际使用劳动者期间的工资、社会保险费、经济补偿金等费用；劳动者发生工伤被退回的，用工单位应当根据《上海市工伤保险实施办法》等规定，与派遣单位结清该劳动者依法享有的一次性伤残就业补助金。

（2）劳务派遣单位就被派遣劳动者退回的法律责任承担

用工单位因缺乏充分依据退回被派遣劳动者，给劳动者造成损害的，用工单位应承担法律责任，劳务派遣单位承担连带赔偿责任。同时，劳务派遣单位应维持或提高劳动合同约定条件，为劳动者进行重新派遣。

（四）因劳动者被退回而解除劳动合同的审查

1、劳务派遣单位是否涉及违法解除劳动合同的审查

被派遣劳动者被退回的，即便用工单位退回行为依据充分，也不必然导致劳务派遣单位能够合法解除劳动合同。用工单位退回被派遣劳动者的行为仅代表用工单位与劳务派遣单位法律关系的终结。劳务派遣单位仍需根据《劳动合同法》规定审慎审查是否具备解除劳动关系的情形。

法院在审查劳务派遣单位是否涉及违法解除劳动合同时应注意以下几点：第一，判断是否构成违法解除应以劳务派遣单位提出的解除理由为审查依据，而非用工单位的退回理由。第二，审查劳务派遣单位的解除依据是否符合法律、规章制度规定以及劳动合同约定。第三，在劳动合同或者规章制度对某些劳动纪律事项未予规定、规定不明或者规章制度无效等情形下，法院应对劳动者行为进行审慎的价值衡量，在个案中根据具体情况作出符合法律精神的判断。

审判实践中，部分劳务派遣单位轻信用工单位退回劳动者的理由，并据此作出解除劳动合同的决定，由此产生违法解除劳动合同的法律责任应由劳务派遣单位承担。

2、劳务派遣合同解除与终止的梳理与比对

劳务派遣合同解除与终止发生在劳务派遣单位与劳动者之间，在法律适用上与一般劳动合同的解除和终止基本一致，特殊性在于：第一，劳动合同解除中的再派遣解除。如果劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，被派遣劳动者可以解除劳动合同；反之如果劳务派遣单位重新派遣时提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同；第二，劳动合同终止包括劳务派遣单位被依法宣传破产、吊销营业执照等劳务派遣合同终止的情形；第三，劳务派遣单位支付经济补偿金的情形包括劳动者不同意再派遣与劳务派遣合同终止。本文以思维导图的形式将两者在解除与终止上的法律适用进行框架性罗列，并与一般劳动合同加以区分，将劳务派遣合同纠纷案件中关于解除与终止的特殊法律规定予以列明。

四、其他需要说明的问题

（一）本文不涉及涉外劳务派遣与船员劳务合同

涉外劳务派遣依据劳务派遣合同产生劳务合同或商务合同关系，因具有涉外民商事纠纷性质，应依照合同仲裁条款或者司法管辖条款约定的争议解决途径办理。同时，根据《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的若干规定》第２条，船员劳务合同纠纷案件列入海商合同纠纷范畴。

（二）本文不涉及劳务派遣业务经营许可范畴及其行政责任

经营劳务派遣业务应具备法律规定的行政许可条件，违反规定的应承担相应的行政责任；拒不整改的，人力资源和社会保障行政部门按照相关规定进行行政处罚。如劳动者在劳动争议案件审理中，坚持主张劳务派遣单位缺乏行政许可条件的，人民法院不予处理。

劳务派遣暂行规定

2014年01月26日
中华人民共和国人力资源和社会保障部令第22号《劳务派遣暂行规定》已于2013年12月20日经人力资源社会保障部第21次部务会审议通过，现予公布，自2014年3月1日起施行。部长 尹蔚民
2014年1月24日
   第一章 总则

第一条为规范劳务派遣，维护劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐稳定，依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称劳动合同法实施条例）等法律、行政法规，制定本规定。

第二条劳务派遣单位经营劳务派遣业务，企业（以下称用工单位）使用被派遣劳动者，适用本规定。依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会以及民办非企业单位等组织使用被派遣劳动者，依照本规定执行。

第二章 用工范围和用工比例

第三条用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

第四条用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

第三章 劳动合同、劳务派遣协议的订立和履行

第五条 劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。

第六条 劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。

第七条 劳务派遣协议应当载明下列内容：（一）派遣的工作岗位名称和岗位性质；（二）工作地点；（三）派遣人员数量和派遣期限；（四）按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式；（五）社会保险费的数额和支付方式；（六）工作时间和休息休假事项；（七）被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇；（八）劳动安全卫生以及培训事项；（九）经济补偿等费用；（十）劳务派遣协议期限；（十一）劳务派遣服务费的支付方式和标准；（十二）违反劳务派遣协议的责任；（十三）法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。

第八条 劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务：（一）如实告知被派遣劳动者劳动合同法第八条规定的事项、应遵守的规章制度以及劳务派遣协议的内容；（二）建立培训制度，对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育培训；（三）按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关待遇；（四）按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费，并办理社会保险相关手续；（五）督促用工单位依法为被派遣劳动者提供劳动保护和劳动安全卫生条件；（六）依法出具解除或者终止劳动合同的证明；（七）协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷；（八）法律、法规和规章规定的其他事项。

第九条 用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。

第十条 被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料，劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。

第十一条 劳务派遣单位行政许可有效期未延续或者《劳务派遣经营许可证》被撤销、吊销的，已经与被派遣劳动者依法订立的劳动合同应当履行至期限届满。双方经协商一致，可以解除劳动合同。

第十二条 有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；（三）劳务派遣协议期满终止的。被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

第十三条 被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。

第四章 劳动合同的解除和终止

第十四条 被派遣劳动者提前30日以书面形式通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。被派遣劳动者在试用期内提前3日通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。劳务派遣单位应当将被派遣劳动者通知解除劳动合同的情况及时告知用工单位。

第十五条 被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。

第十六条 劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的，劳动合同终止。用工单位应当与劳务派遣单位协商妥善安置被派遣劳动者。

第十七条 劳务派遣单位因劳动合同法第四十六条或者本规定第十五条、第十六条规定的情形，与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的，应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿。

第五章 跨地区劳务派遣的社会保险

第十八条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。

第十九条 劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。

第六章 法律责任

第二十条 劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行。第二十一条 劳务派遣单位违反本规定解除或者终止被派遣劳动者劳动合同的，按照劳动合同法第四十八条、第八十七条规定执行。第二十二条 用工单位违反本规定第三条第三款规定的，由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告；给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。第二十三条 劳务派遣单位违反本规定第六条规定的，按照劳动合同法第八十三条规定执行。第二十四条 用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。

第七章 附则

第二十五条外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣劳动者的，以及船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的，不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制。

第二十六条用人单位将本单位劳动者派往境外工作或者派往家庭、自然人处提供劳动的，不属于本规定所称劳务派遣。

第二十七条用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。

第二十八条用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例。但是，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日起2年后的，可以依法继续履行至期限届满。用工单位应当将制定的调整用工方案报当地人力资源社会保障行政部门备案。用工单位未将本规定施行前使用的被派遣劳动者数量降至符合规定比例之前，不得新用被派遣劳动者。

第二十九条本规定自2014年3月1日起施行。

原文作者信息：

《官方解读:劳务派遣合同纠纷案件的审理思路和裁判要点|民商法律圈》