浅谈劳务派遣中退回被派遣劳动者

劳务派遣用工模式涉及到三方法律关系，即劳动者与劳务派遣单位（用人单位）之间的劳动关系、劳动者与用工单位之间的用工管理关系、劳务派遣单位与用工单位之间的合同关系。因此，在用工单位停止使用劳动者时，会涉及到将劳动者退回至劳务派遣单位，由劳务派遣单位对劳动者进行重新派遣或在符合一定条件下与劳动者解除劳动合同。

实践中，对于用工单位是否可以退回劳动者、劳务派遣单位如何妥善安置被退回的劳动者、以及发生违法退回后用工单位和劳务派遣单位如何承担责任等常常存在疑问，因此笔者通过梳理相关规定并参考相关案例，就此类问题做一个梳理。

一、用工单位退回被派遣劳动者的情形

由于用工单位并非签订劳动合同的主体，与被派遣劳动者之间不存在劳动关系，因此用工单位停止用工时不是与劳动者解除劳动合同，而是将劳动者退回至劳务派遣单位。

用工单位退回劳动者的法律依据详见《劳动合同法》第65条、《劳务派遣暂行规定》第12条。

《劳动合同法》第65条可以概括为“因劳动者的原因导致退回”，常见情形包括：在试用期间不符合录用条件、严重违反用工单位规章制度、严重失职给用工单位造成重大损害、医疗期满后不能从事原工作及用工单位另行安排的工作、不胜任工作经培训或调岗后仍不能胜任工作等情形。

《劳务派遣暂行规定》第12条可以概括为“因用工单位的原因导致退回”以及“因劳务派遣协议期满终止而退回”，常见情形包括：客观情况发生重大变化致使无法继续用工、用工单位不再继续经营或破产重整、用工单位生产经营发生严重困难、用工单位经营方式调整需裁员、劳务派遣协议期满终止而退回等情形。

除上述两项规定外，《上海市人力资源和社会保障局、上海市高级人民法院关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》（2014）第六条认为《劳务派遣暂行规定》第12条对退回情形做了部分列举式规定，属于提示性条款，实践中还存在其他情形也可以退回劳动者，例如劳动合同期满、劳动者达到法定退休年龄等，故该文件又列举了若干其他可以退回劳动者的情形，在上海地区可以参考适用。

笔者将上述规定汇总成表格如下：

另外，除了法定可退回的情形外，用工单位与劳务派遣单位是否可以在劳务派遣协议中约定其他可退回劳动者的情形？对此，《长三角地区劳务派遣合规用工指引》中就该内容的进行了重点提示，不建议用工单位和劳务派遣单位在法定可退回情形之外再约定其他退回情形，否则可能无法得到裁审部门的支持。

二、劳动者被退回后劳务派遣单位的处理方式

用工单位退回劳动者后，接下来就面临劳务派遣单位如何处理与劳动者之间的劳动关系的问题。主要有三种方式，一是劳务派遣单位与劳动者解除劳动合同；二是劳务派遣单位重新派遣劳动者；三是维持劳动者无工作的状态。

1、解除劳动合同

劳动者被用工单位退回后，并不必然导致劳务派遣单位能合法解除劳动合同。劳务派遣单位作为用人单位，是否能合法解除劳动合同，取决于是否符合《劳动合同法》第36条（协商解除）、第39条（过失性辞退）、第40条（无过失辞退）、第41条（经济性裁员）以及《劳务派遣暂行规定》第15条规定的情形。如果劳务派遣单位解除劳动合同没有充分依据，可能会承担违法解除的法律后果。

实践中，劳务派遣单位解除劳动合同的理由时常沿用用工单位退回劳动者的理由。由于用工单位合法退回劳动者的情形与用人单位合法解除劳动者的情形有较大重合，因此当用工单位没有充分依据退回劳动者时，劳务派遣单位再以该退回理由解除劳动合同的，大概率是违法解除；而当用工单位合法退回劳动者时，劳务派遣单位可能也会因缺乏某些合法解除的要件而被认定为违法解除。因此劳务派遣单位在与劳动者解除劳动合同时，并不能完全参照用工单位的退回理由，而是应该独立判断解除劳动合同的依据是否充分。笔者试举几例：

（1）用工单位退回依据不充分，劳务派遣单位据此解除劳动合同构成违法解除。

例如上海市第一中级人民法院（2021）沪01民终11468号判决书中，该员工因电焊证过期违反消防法规而受到行政处罚，用工单位认为该员工入职时隐瞒了该事实，严重违反了公司的规章制度，用工单位据此将该员工退回劳务派遣单位，劳务派遣单位据此解除了与该员工的劳动合同。法院认为，用工单位的入职人员信息表上要求员工填写的是“是否曾因违反刑法或治安管理处罚条例被相关部门处罚过“，而目前无证据证明该员工曾因违反刑法被处罚，且该员工违反消防法曾被行政拘留，并不属于违反治安管理处罚条例的行为，故该员工没有作虚假陈述，用工单位据此退回该员工后，劳务派遣单位据此解除劳动合同的行为构成违法解除。

（2）用工单位有充分依据退回违纪劳动者，劳务派遣单位可据此解除劳动合同。

例如上海市高级人民法院（2017）沪民申499号判决书中，法院认为，该员工多次拒绝接受合理的工作安排，拒绝进行正常工作，用工单位为维护企业的正常经营管理秩序，解除与该员工的用工关系并退回至劳务派遣单位，劳务派遣单位据此与该员工解除劳动合同符合法律规定。

（3）用工单位因客观情况发生重大变化退回劳动者，劳务派遣单位未履行协商的程序，径行解除劳动合同构成违法解除。

例如上海市第一中级人民法院（2016）沪01民终13937号判决书中，因用工单位在国内的品牌产品销售代理权将终止，该员工的岗位取消无法继续使用，故用工单位据此将该员工退回劳务派遣单位，劳务派遣单位据此解除与该员工的劳动合同。法院认为，用人单位以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化为由解除劳动合同的，必须履行与劳动者就变更劳动合同进行协商的程序。本案中，劳务派遣单位未履行协商的程序，就径行解除劳动合同，显然有违上述法律规定，应依法承担支付违法解除劳动合同赔偿金的法律责任。

2、重新派遣

根据《劳务派遣暂行规定》第15条规定，劳务派遣单位在重新派遣被退回的劳动者时应当维持或提高劳动合同约定条件，如果劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同；如果劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。

笔者理解上述规定是在用工单位合法退回劳动者的情形下对于劳务派遣单位重新派遣时的规定，如果用工单位本身退回劳动者就没有充分依据，那么在上海地区对于劳务派遣单位重新派遣劳动者还有时间上的要求。根据《上海市人力资源和社会保障局、上海市高级人民法院关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》第8条规定，劳务派遣单位应在合理期限内进行合理重新派遣，该合理期限一般为一个月，否则劳动者可参照《劳动合同法》第38条规定解除劳动合同并要求支付经济补偿。

3、维持无工作的状态

根据《劳务派遣暂行规定》第12条规定，劳动者被退回后在无工作期间，劳务派遣单位应按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

劳动者能否以劳务派遣单位迟迟不重新派遣为由主张权利？参照前面上海的规定，需前提是在用工违法退回的情况下，且劳务派遣单位没有在合理期限内重新派遣，劳动者才可以被迫辞职主张经济补偿。

如果用工单位退回劳动者有充分依据，劳动者在无工作期间提出解除劳动合同，能否获得经济补偿？对此，如果不符合《劳动合同法》第38条劳动者被迫辞职的条件，则劳动者主张经济补偿没有依据。

例如上海市第一中级人民法院（2021）沪01民终13836号判决书中，因用工单位进入清盘程序，该员工被退回至劳务派遣单位，在该员工无工作期间，劳务派遣单位按所在地最低工资标准支付工资。该员工通过申请仲裁的方式通知解除合同并主张经济补偿。法院认为，因用工单位清盘，该员工被退回至劳务派遣单位并无不当。在无用工单位工作期间，劳务派遣单位执行最低工资标准至劳动合同结束，符合约定。该员工认为外服公司故意不履行派遣义务，逼迫自己接受补偿方案，违反《劳动合同法》，其主张经济补偿没有依据。

三、违法退回劳动者的法律后果

1、用工单位与劳务派遣单位承担连带责任

《劳动合同法》第92条第2款、《劳动合同法实施条例》第35条，其中均规定用工单位违反劳动合同法和有关劳务派遣规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

用人单位承担连带责任的范围是否包括经济补偿或违法解除劳动合同的赔偿金？笔者观察到对此法院有不同的观点。

（1）劳动者被违法退回后，劳务派遣单位据此解除劳动合同构成违法解除，但用工单位无需对违法解除劳动合同的赔偿金承担连带责任。

例如上海市浦东新区人民法院（2021）沪0115民初36742号判决书中，用工单位以该员工考核不合格为由，在未经任何培训或调岗的情况下，直接通过向该员工发送书面通知的方式将该员工退回劳务派遣单位，法院认为不符合劳动合同法的相关规定；劳务派遣单位在该员工被退回后，未按照劳动合同的约定，另行为该员工安排工作任务或通知其待岗，即以该员工旷工为由，主张解除劳动合同，故法院认为构成违法解除。……根据相关规定，用工单位无需对用人单位应该支付的违法解除劳动合同的赔偿金承担连带责任，故用工单位要求判令其无需承担连带责任的诉请，本院予以支持。

（2）劳动者被违法退回后，劳务派遣单位据此解除劳动合同构成违法解除，用工单位与劳务派遣单位应对违法解除劳动合同的赔偿金承担连带责任。

例如上海市第二中级人民法院（2019）沪02民终2826号判决书中，用工单位以该员工存在“共计77天未到公司上班”的严重违反规章制度及劳动纪律的行为为由，将该员工退回劳务派遣单位，劳务派遣单位据此解除与该员工的劳动合同。法院认为，用工单位的该主张与其正常发放该员工月工资的行为相矛盾，且未提供证据来证明该员工77天未上班，法院认为用工单位将该员工退回的理由不成立，而劳务派遣单位据此解除与该员工的劳动合同，故用工单位对于该员工被违法解除劳动合同的结果具有一定过错，一审法院判令用工单位就支付违法解除赔偿金承担连带赔偿责任亦无不当。

对此，笔者认为，在劳动者被用工单位违法退回，且劳务派遣单位据此违法解除劳动合同的情况下，用工单位和劳务派遣单位都属于违反劳动合同法和有关劳务派遣规定的情形，且对于劳动者被违法解除劳动合同的结果都有一定过错，给劳动者造成了损害，因此按照上述相关法律规定，用工单位和劳务派遣单位应当承担违法解除劳动合同赔偿金的连带责任。

2、用工单位、劳务派遣单位实际承担责任后能否向另一方追偿？

对此并无明确的法律规定，如双方签订的《劳务派遣协议》约定了有关责任承担的方式，应依双方约定，在一方实际支付款项后可按照协议向另一方主张。

例如上海市嘉定区人民法院（2021）沪0114民初8795号判决书中，劳务派遣单位和用工单位签订的《劳务派遣协议》中约定派遣员工的工资及经济补偿金由用工单位承担。根据查明事实，劳务派遣单位已向派遣员工支付工资及经济补偿金合计177,675.62元，另支付执行费50元，按照双方劳务派遣协议的约定，上述费用除执行费外应由被告承担，而执行费系因劳务派遣单位未按照生效法律文书履行支付义务而产生的费用，应由其自行承担。

3、在上海地区，劳务派遣单位未在合理期限（一般为一个月）内重新派遣，劳动者可被迫辞职主张经济补偿。

参见《上海市人力资源和社会保障局、上海市高级人民法院关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》第8条规定。

四、小结

综上所述，用工单位作为劳务派遣员工的实际用工方，退回劳动者时需严格按照相关法律规定的要求，取得充分的依据后方可退回；劳动者被退回到劳务派遣单位后，即便退回劳动者具有充分依据，也并不必然意味着劳务派遣单位可以合法解除与劳动者的劳动合同；用工单位、劳务派遣单位违反相关法律规定，给劳动者造成损害的，将承担连带赔偿责任。另外，建议用工单位和劳务派遣单位在劳务派遣协议中明确约定各自承担的义务及责任承担方式，避免将来产生争议。