劳动法千问0028丨劳务派遣工可以随意退回吗?
2023-07-09
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段海宇丨北京市盈科（深圳）律师事务所
劳务派遣实务中，劳务派遣工被随意退回经常发生，为什么会这样呢？我们先来看法律规定。
一、法定退回情形
《劳动合同法》第六十五条第二款规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”
《劳务派遣暂行规定》第十二条 有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位:
(一)用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的;
(二)用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者劳务派遣协议期限届满不再继续经营的;
(三)劳务派遣协议期满终止的。
被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
除此之外，法律还对退回的对象进行了限制，如果被派遣劳动者处于医疗期、“三期”等《劳动合同法》第四十二条规定情形的，退回还受到进一步的限制。对此《劳务派遣暂行规定》第十三条规定：“被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在劳务派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位;派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回” 。
从上述规定可见，劳务派遣工好像不能随意退回。但是对上述规定，在司法实务中存在不同的理解。
一种观点认为，根据前述规定，劳务派遣用工中，劳务派遣的退回条件是法定化的，只有在被派遣劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形时，用工单位才可以将劳动者退回劳务派遣单位，不允许用工单位与劳务派遣单位之间对此进行约定。另一种观点认为，本条宗旨不是限制用工单位退回被派遣劳动者的条件，而是限制劳务派遣单位解除被派遣劳动者的劳动合同的条件，也就说只有在用工单位以被派遣劳动者有《劳动合同法》第三十九条的过错或者第四十条第一项、第二项规定情形（劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作）的情况，被用工单位退回的时候，劳务派遣单位才能与之解除劳动合同，其他退回用工情形下，劳务派遣单位不得解除劳动合同。
可能正是因为第二种观点，在劳务派遣实务中，劳务派遣工被频频随意退回，恶意正因为如此，有些地方规定用工单位和劳务派遣单位可以约定退回劳务派遣工。例如《上海市人力资源和社会保障局 上海市高级人民法院关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》(2015)规定：“《派遣规定》第十二条 对退回情形作了部分列举式规定，属于提示性条款，实践中，还存在法律规定的退回情形、派遣单位主动撤回劳动者、协商一致退回等情况。因此，依据以下情形之一的，也可退回劳动者:(六)三方事前约定或者事后达成合意的;”
除此之外，劳务派遣工被随意违法退回，还有一个原因就是法律责任很轻。
虽然法律限制劳务派遣工退回的情形和对象，但是如果用工单位退回不符合法律规定，用工单位和劳务派遣单位会承担什么法律责任呢？如果法律责任很轻，自然就很难避免劳务派遣工被随意退回。对此，《劳动合同法》第九十二条条第二款规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”也就是说，如果违法退回劳务派遣工，如果被劳动行政部门发现，只需要改正即可，只有在逾期不改正的情况下才需要支付罚款。至于有些人认为在违法退回的情况下，被派遣者可以要求恢复派遣用工关系，即要求继续回用工单位工作，很遗憾，这样的要求没有法律依据，不会得到支持。
律师介绍：
段海宇律师
段海宇律师，执业多年，具有律师、仲裁员等从业资格。曾获深圳“优秀律师”等荣誉。专业诚信、服务热情、具有良好法律素养，深受社会好评。
目前担任广东省法学会社会法学研究会理事、深圳市律师协会劳动法专业委员会副秘书长、深圳市坪山区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员、深圳市人力资源和社会保障局调解员专家培训师。
段海宇领衔的人财梦工厂宗旨：让企业团队更有动力。以人力资源作为抓手，致力于为企业消除无效成本，降低低效成本，提高用工自主权，激发人力资源源动力，为企业创造财富，实现共赢。
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具有丰富的办案经验，办案专业化、团队化、标准化、流程化，处理及审理劳动争议案件累计超过1000余宗，实战经验丰富。
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