段海宇丨北京市盈科（深圳）律师事务所

一、典型案例

【基本案情】

2009年4月22日，建工集团公司总承包部（乙方）与北京某劳务派遣服务有限公司（甲方）签订《劳务派遣协议书》。2012年2月14日，肖某入职建工集团公司，担任龙口项目（即金域蓝湾项目）生产经理。2012年4月25日，肖某（乙方）与某劳务派遣公司（甲方）签订《劳动合同书》（劳务派遣）载明:合同期间自2012年4月25日至乙方所在工程岗位工作完成时终止；甲方派遣乙方工作的用工单位名称为建工集团公司总承包部。

肖某表示，其与某劳务派遣公司签订劳动合同时法律意识不强，上述劳动合同违反了劳动合同法第26条、第58条以及劳动法第18条的规定，与法律对劳务派遣型劳动合同的要求不符；劳务派遣协议系以合法形式掩盖非法目的，排除劳动者合法权益，根据该协议及某劳务派遣公司的陈述，劳务派遣协议实际系代缴社保协议，故某劳务派遣公司与肖某签署的劳动合同应属无效，其与建工集团公司形成了事实劳动关系。

【争议焦点】

肖某与某劳务派遣公司签订的《劳动合同书》是否有效？某劳务派遣公司、肖某、建工集团公司之间是否属于劳务派遣关系？

【裁判结果】

根据法院查明的事实，肖某系经建工集团公司招用，于2012年2月15日入职，担任龙口项目部生产经理，后双方在未解除劳动关系的情况下，由某劳务派遣公司与肖某签订了《劳动合同书》（劳务派遣类），但肖某实际工作岗位并未发生变化，某劳务派遣公司亦表示该《劳动合同书》（劳务派遣类）实际系由建工集团公司代为办理，并且应建工集团公司要求将该《劳动合同书》（劳务派遣类）合同期限约定为“2012年4月25日至乙方所在工程岗位工作完成时终止”，该期限约定明显违反《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款关于劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同的规定，且肖某工作期间工资实际均为建工集团公司支付，故综合以上情况，肖某与建工集团公司形成了事实劳动关系，肖某与某劳务派遣公司签订的《劳动合同书》（劳务派遣类）无效。

某劳务派遣公司作为专业从事劳务派遣业务单位，其对《中华人民共和国劳动合同法》关于劳务派遣的特别规定应当是明知的，现其与肖某签订的劳动合同被认定为无效，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，其对肖某的损失应承担连带赔偿责任。

【案号：（2013）二中民终字第15289号】

二、什么是逆向劳务派遣？

“逆向劳务派遣”并不是一个法律概念，笔者认为既然是“逆向”劳务派遣，顾名思义，就是相对“正向”劳务派遣而言的，在正向劳务派遣中，是劳动者先于劳务派遣机构建立劳动关系，然后由劳务派遣机构将劳动者派遣到用工单位。那么，逆向劳务派遣就是反过来，即先有用工单位和劳动者建立用工关系，后有劳动者与劳务派遣机构建立劳动关系。因此，如果劳动者与用工单位之间之前不存在劳动关系，则不构成逆向劳务派遣。例如有些用工单位为了找到合适的被派遣劳动者，会介入用工单位的招聘，参与被派遣劳动者的招聘，甚至以协助劳务派遣机构办理员工入职手续，这种情形就不构成逆向劳务派遣。

在人力资源管理实践中，根据用工单位与劳务派遣机构是否存在关联关系，分为两种形式：

第一种情形，劳务派遣机构与用工单位之间不存在关联关系。这种情形下，劳动者已经与用工单位建立了劳动关系，但用工单位为了不与其建立劳动关系，与和自己没有关联关系的劳务派遣机构签订劳务派遣协议后，与劳动者解除劳动关系后，要求劳动者与劳务派遣机构签订劳动合同，再让劳动者以劳务派遣金的被派遣劳动者的身份回到用工单位工作。

第二种，劳务派遣机构与用工单位之间存在关联关系。这种情形与第一种情形的唯一区别就是用工单位与劳务派遣机构之间存在关联关系，这种逆向劳务派遣一般发生在母子公司或总分公司之间或关联企业之间。

三、逆向劳务派遣出现原因

逆向劳务派遣之所以出现，有的是企业为了降低用工成本，有的企业限于员工编制，还有的企业是为了灵活用工。

四、如何认定逆向劳务派遣？

根据上述分析，逆向派遣派遣应当符合如下条件：笔者认为一般可以综合以下要素进行认定：

1、是否在劳务派遣之前，被派遣劳动者已经与用工单位建立了劳动关系；

2、变更为劳务派遣关系之后，被派遣劳动者仍然向用工单位提供劳动，实务中常常变现为被派遣劳动者仍然在原工作岗位、工作场所工作。

五、认定逆向劳务派遣的裁判规则

1、部分法院以法律上并未对逆向劳务派遣进行明确规定对其不予认可

鉴于法律上并没有逆向劳务派遣这个概念，一部分法院干脆不对是否构成逆向劳务派遣进行认定，例如广东省韶关市中级人民法院审理的朱建英与宝钢集团广东韶关钢铁有限公司、韶关市粤凯劳务派遣有限公司劳动争议二审案中（（2015）韶中法民一终字第251号），法院经审理认为，对于朱建英主张的逆向劳务派遣问题，由于法律上并未对逆向劳务派遣进行明确的规定，朱建英主张确认粤凯公司派遣朱建英到韶钢公司工作的行为属于逆向劳务派遣为无效法律行为没有法律依据，本院不予支持。

2、部分法院将逆向劳务派遣限定在派遣单位和用工单位存在关联这一种情形下

山东省青岛市中级人民法院审理的菏泽劳联人力资源服务有限公司、青岛鼎兴钢结构工程有限公司劳动争议二审案件中（（2017）鲁02民终10754号），法院经审理认为，劳联公司主张与战德洋虽然签订劳动合同，但是鼎兴公司始终没有将“逆向派遣”行为告知战德洋，属于欺诈劳动者，且战德洋与菏泽劳联公司订立的劳动合同并未实际履行，战德洋的工资、考勤及日常管理仍然由青岛鼎兴公司负责。劳动关系仍在青岛鼎兴公司。法律规定用人单位不得设立劳务派遣单位，向本单位或所属单位派遣劳动者，但是本案中劳联公司并不是用人单位设立，因此劳联公司主张“逆向派遣”不成立。

3、部分观点认为劳务派遣仅限用工单位将原本属于自己的劳动者再通过派遣公司派遣给用工单位提供劳动

全国总工会法律工作部部长刘继臣：“逆向派遣，即与本单位部分或者大部分职工解除劳动合同后，让这些解除劳动合同的职工再与本单位指定的某一劳务派遣机构重新订立劳动合同，然后由该派遣机构将这些职工再派回本单位继续工作。”

六、逆向劳务派遣时劳务派遣合同和劳动合同的效力

依据《民法典》第一百四十六条第一款规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。逆向劳务派遣中，用工单位和劳务派遣机构之间系虚假意思表示，因此，双方之间签订的劳务派遣协议应认定为无效。同时，依据《劳动合同法》第二十六条的规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；劳动合同无效或者部分无效。逆向劳务派遣违背了劳动者的真实意思，也免除用人单位的法定责任，排除劳动者的权利，因此，被派遣劳动者与劳务派遣机构签订的劳动合同也应认定无效。

七、逆向劳务派遣时的劳动关系归属

在劳务派遣协议和劳动合同都无效的情况下，被派遣劳动者是谁用工单位还是与劳务派遣机构成立劳动关系呢？

根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定：““用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

根据上述规定，劳动关系的基本特征是“从属性”。在标准劳动关系中，“人格从属性”与“组织从属性”高度重合，强调雇主对雇员在特定生产场所、劳动方式、组织规则方面的控制，形成标准劳动关系。但就劳务派遣而言，显然是一种非标准劳动关系。因为在劳务派遣中，劳务派遣机构用人不用工，用工单位用工不用人，是一种用人和用工相分离的用人模式。如果按照《劳动合同法》第十条的规定，劳动关系自用工之日建立，劳动关系是建立在用工基础上的，则被派遣劳动者与之建立劳动关系是用工单位，但是《劳动合同法》特别规定被派遣劳动者的劳动关系在劳务派遣机构。

正因为这样的规定，加之出于用工成本、员工编制或灵活用工的考量，就出现了形形色色表面上符合劳务派遣特征的假劳务派遣，其中一种就是逆向劳务派遣。

笔者认为，在在劳务派遣协议和劳动合同都无效的情况下，已然违反了《劳动合同法》规定的诚信原则和当事人特别是劳动者的真实意思表示，应当根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》来认定劳动关系的归属，即应当认定他们与用工单位存在劳动关系。

八、各地裁判规则

尽管笔者对逆向劳务派遣持完全的否定态度，并认为劳务派遣协议和劳动合同都无效，而且劳动关系应当归属用工单位，但这毕竟是笔者的一家之言，在这里向各位看官列举一下各地的裁判观点。

《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南（2010年）》在认定逆向派遣情形下劳动合同的效力时，认为：

《劳动合同法》实施后，一些用人单位自设派遣单位或与其他派遣单位联系好，在劳动者不离岗的情形下，直接完成从一般劳动者向派遣劳动者的转换。对于这类合同的效力，可区分情况予以考量：

如果用人单位按照《劳动合同法》的规定与劳动者解除或终止劳动合同并支付经济补偿金后，又通过派遣机构重新使用劳动者的，且该劳务派遣是在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施的，可认定劳务派遣有效。

如果用人单位按照《劳动合同法》的规定与劳动者解除或终止劳动合同并支付经济补偿金后，又通过派遣机构重新使用劳动者的，但该劳务派遣不是在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上、而是在主要业务岗位上实施的，应认定劳务派遣无效，劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间。

如果用人单位违法与劳动者解除或终止劳动合同后，又通过派遣机构重新使用劳动者的，应认定劳务派遣无效，劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间。

《山东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》[ (2009)鲁法民一字第6号]认为：对于逆向派遣的合法性和非法性之间的界限问题，目前尚无明确的法律规定。因该问题涉及面广、社会影响大，在案件审理中不宜涉及其效力的问题．应当从确认用工主体的责任方面进行审理。

九、典型案例

1、部分法院以逆向劳务派遣违法无效为由，直接认定用工单位与派遣工建立事实劳动关系

福建省福州市中级人民法院审理的福州市公共交通集团有限责任公司与陈寿劳动争议纠纷一案二审中（[2008]榕民终字第728号），

法院认为：上诉人公交公司在尚未解除与上诉人之间事实劳动关系的情况下，又让上诉人与省劳务派遣公司签订劳动合同后派遣回公交公司继续工作，被上诉人公交公司的上述行为属借用劳务派遣名义、逃避法律责任的行为。因此，上诉人虽与省劳务派遣公司签订了劳动合同，但双方之间未建立实质性的劳务派遣关系，该劳动合同应为无效合同。

其他案例：在辽宁省鞍山市铁东区人民法院审理的陈伏妹诉中国联合通讯有限公司鞍山市分公司劳动争议纠纷一案中（（2014）铁东民一初字第00864号）法院直接认定派遣无效，并裁决被派遣工与用工单位建立无固定期限劳动合同关系。

2、部分人民法院对后果的认定以审查是否解除此前的劳动关系为依据

南京市中级人民法院（2014）宁民终字第5209号案

一审法院南京市鼓楼区人民法院认为：“在未与任某解除或终止劳动关系并向其支付经济补偿金的情况下，长客公司安排益某公司与其签订劳务派遣劳动合同，将其派遣至长客公司关联企业润联公司工作，仍然是担任驾驶员。

长客公司的这种做法实际上是由其指定劳务派遣公司，将与其形成事实劳动关系的劳动者成为劳务派遣人员，以此规避用人单位的法律责任和义务，与劳动合同法中禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的立法本意相冲突，无异于自行设立劳务派遣单位向本单位关联企业派遣劳动者。”

南京市中级人民法院认为：“本案中，长客公司在未与任某解除或终止事实劳动关系的情况下，安排益某公司与任某签订劳动派遣合同，并将任某派遣至本单位从事工作岗位、地点均无任何变化的驾驶员工作，该行为违反了劳动法律立法精神，与劳务派遣的立法目的背道而驰，其本质是长客公司借此来规避法律责任。该逆向派遣行为颠倒了劳务派遣单位、用工单位与劳动者之间的关系，改变了劳动者劳动关系的归属，且损害了劳动者的利益，故应当认定任某与益某公司签订的劳务派遣合同无效。”

3、部分人民法院认为劳务派遣的相关规定均系行政管理性规定，违反该规定的后果系承担行政责任和民事赔偿的连带责任，并不能直接突破劳务派遣公司认定派遣工与用工单位之间建立劳动关系

根据《劳动争议调解仲裁法》第22条规定，劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。《劳动合同法》第九十二条第二款规定：劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。