本文为“风云律动“公众号第110篇原创文章。
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用人单位自设派遣单位或借用其他派遣单位，要求已经在己方建立劳动关系且劳动关系尚未解除的劳动者与派遣单位另行签订派遣合同，重新派遣至己方单位用工的，此种逆向劳务派遣规避了用人单位的法定义务，劳务派遣合同无效，劳动者与原单位之间存在劳动关系。用人单位若已经与劳动者解除或终止劳动关系，劳动者另行与派遣单位签订派遣合同，并重新派遣至原单位继续工作的，由于原单位与劳动者劳动关系已经解除或终止，劳动关系权利义务已告终结，劳动者前后两段劳动关系各自独立，劳务派遣合同有效。“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”
同时《劳动合同法实施条例》第二十八条规定：
“用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。”
劳务派遣关系使招聘与用工相分离，用工形式较为灵活，原则上只适用于“辅助性、临时性和替代性”岗位。派遣单位招人不用工，用工单位用工不招人，派遣单位是劳动者劳动法意义上的用人单位，应履行用人单位的所有法定义务。而用工单位承担的主要是对劳动者的劳动管理和保护义务，较用人单位而言责任相对有限。《劳动合同法》于2008年实施以后，明确禁止用人单位自设劳动派遣单位向本单位或所属单位派遣劳动者，目的是为了防止用人单位将本应与自身建立劳动关系的劳动者的人事关系移出，利用劳务派遣制度，规避其作为用人单位应履行的法定义务，比如，为员工缴纳社保，缴存公积金，员工发生工伤时的工伤申报和工伤保险待遇的支付，女职工三期对应的法定假期，与工龄相关的权益（包括年休假、医疗期、无固定期限劳动合同的签订、离职经济补偿等）等。值得注意的是，《劳动合同法》第六十七条使用了“用人单位”的称谓，似乎表明了在用人单位自设派遣单位构成逆向派遣的情形下，实际用工单位法律地位就是“用人单位”，与劳动者之间存在劳动关系，并应当履行用人单位的法定义务。但是《劳动合同法》第六十七条，以及劳务派遣关于工作岗位“临时性、辅助性、替代性”特点的规定，是属于效力强制性规定，还是管理性规定，实务中尚有争议。笔者经检索案例发现，就大部分地区而言，司法审判中倾向于认为，以上规定属于管理性规定，而非效力强制性规定，特别是有关劳务派遣岗位“临时性、辅助性、替代性”特点的规定，司法实务中普遍认为该规定属于行政管理性规定。但是，上述规定可以作为判断劳务派遣合同是否无效的参考。基于《劳动合同法》第六十七条的立法目的本意是为了防止用人单位利用劳务派遣制度规避用人单位的法定义务，用人单位的行为是否构成“规避法定义务，损害劳动者权益”，是司法机关在认定劳务派遣合同是否有效的重要标准。#若有咨询及争议解决需要可在文末留言，或添加孔旭律师微信15850683019，备注：公众号，关注公众号点击-“功能服务”-“律师咨询”查看粉丝咨询限时福利。在劳务派遣构成逆向派遣的情形下，是否足以致使劳务派遣合同无效，不应一概而论，而应当分情形区别对待：●笔者检索了大量案例，总结出了法院普遍倾向于认定劳务派遣无效的逆向派遣情形：用人单位自设派遣单位或借用其他派遣单位，要求已经在己方建立劳动关系且劳动关系尚未解除的劳动者与派遣单位另行签订派遣合同，并派遣至己方单位用工的，此种逆向劳务派遣规避了用人单位的法定义务，劳务派遣合同无效，劳动者与原单位之间存在劳动关系。笔者认为，司法机关之所以倾向于判定这种情形下的劳务派遣合同无效，主要原因在于，劳动者由用人单位自行招聘并建立劳动关系，在双方劳动关系未解除或终止的情形下，劳动者与其他派遣单位签订派遣合同，通常很大程度上用人单位利用了自身的管理优势地位，以及劳动者本身法律意识不强的弱点而为之。在劳动者未与原单位解除或终止劳动关系的情况下，劳动者另行签订的派遣合同，通常不是自身真实意思表示。另外，劳动者签订派遣合同前后的工作岗位通常还是在原单位原岗位。基于用人单位与劳动者之间的劳动权利义务尚未终结，而此种情形下用人单位借劳务派遣的形式意图转移出劳动者的人事关系，若认定派遣有效，就规避了原单位作为用人单位的法定义务，也损害了劳动者权益。因此，劳务派遣合同应认定无效，劳动者自始至终与原单位之间存在劳动关系。|参考案例
如在（2021）京03民终1747号北京某电子科技有限公司（简称A公司）与刘某劳动争议二审一案中，北京市第三中级人民法院认为，“在原劳动合同未履行完毕的情况下，A公司要求刘某与B公司（派遣公司）订立派遣协议，同时刘某仍在原岗位从事原工作，且该岗位明显不属于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，故应认定A公司系为规避用人单位的法定责任而对刘某实施的逆向派遣，损害了刘某的合法权益，A公司应承担用人单位的法定责任。”
●若用人单位已经与劳动者解除或终止劳动关系，劳动者另行与派遣单位签订派遣合同，重新派遣至原单位继续工作的，由于原单位与劳动者基于劳动关系解除或终止，劳动关系权利义务已告终结，劳动者前后两段劳动关系各自独立，劳务派遣合同有效。笔者认为，这种情形虽然形似“逆向派遣”，但是在甄别其中权利义务关系后，该情形不宜认定派遣无效。其一，该种情形下，虽然不能排除劳动者与派遣单位另行签订派遣合同、并派遣至原单位工作系原单位为之，但原单位与劳动者之间劳动关系解除或终止后，双方劳动权利义务已告终结，用人单位已经履行其法定义务（如用人单位提出并协商解除劳动合同需支付经济补偿），且用人单位与劳动者解除劳动合同的，需要得到劳动者的同意，劳动者对于劳动合同的解除也是明知的，除非劳动者证明用人单位在劳动关系的解除上存在“欺诈、胁迫或乘人之危的情形”，劳动合同的解除应为有效。其二，此种“逆向派遣”是发生在前段劳动关系解除或终止之后，并非用人单位在建立劳动关系期间利用其优势地位迫使劳动者签订派遣协议，劳动者与新的派遣单位重新签订劳动合同，也要劳动者本人同意才可以。所以，从外观上看，劳动者应当知晓其与原单位解除劳动合同，以及与新单位建立劳动关系的法律后果，除非劳动者证明其与派遣单位签订派遣合同受到了原单位的胁迫，前后两段劳动关系相互独立，应均属有效。|参考案例
在（2020）苏05民终3685号高某与江苏某通信有限公司（简称“A公司”）确认劳动关系二审一案中，苏州市中级人民法院认为，“高某与A公司劳动关系已于2015年1月31日协商解除，双方此后再无签订过任何书面劳动合同，高某也未提供任何证据表明形成事实劳动关系，对双方之间仍存在劳动关系的判断缺乏根据。其次，高某与A公司解除劳动关系后，曾先后与南京某通信技术服务有限公司苏州分公司、苏州某通信技术服务有限公司及新视野公司签订劳动合同，其作为具有完全民事行为能力人，应知陆续与上述三家公司签订劳动合同的后果，即先后与三家公司依法建立了劳动合同关系，事实上，基于劳动合同的权利义务也得到了实际履行。现高某主张上述劳动合同均系在A公司安排下签订，未能提供任何证据予以证实，其认为仍与A公司保有劳动关系，碍难成立。”
作者简介：孔旭律师，“风云律动”公众号创办人，致力于企业法律顾问服务及劳动风险防控，自执业以来一直担任各类大型及中小企业法律顾问。主要业务领域包括民商事合同纠纷、劳动争议、公司法律实务，刑事辩护。服务宗旨：精业务实，服务专业，用心带给当事人最好的服务体验。#若有咨询及争议解决需要可在文末留言，或添加孔旭律师微信15850683019，备注：公众号，关注公众号点击-“功能服务”-“律师咨询”查看粉丝咨询限时福利。
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