逆向劳务派遣 | 逆向劳务派遣的效力认定及责任承担

鉴于上述原因，部分用人单位为避免承担用工主体责任，通过一系列手续变化，将原本标准的劳动合同关系变更为“劳务派遣”，“逆向劳务派遣”由此产生，出现了大量的劳动纠纷。

逆向劳务派遣是针对《劳动合同法》中正规劳务派遣而言的一种形象说法，并非正式的法律术语。逆向劳务派遣，又称“反向劳务派遣”是指劳动者已经在用人单位工作，用人单位却并不按照法律规定与其签订劳动合同，或者故意与劳动者解除劳动合同后，再找一家劳务派遣公司与劳动者签订劳动合同，劳动者以派遣员工的名义在用工单位从事劳动的情形。在此情况下，实际用人单位与劳动者存在事实上的劳动关系，通过签订劳动力派遣合同，将责任转嫁给派遣单位，变成与劳动者没有劳动关系的第三方。

（一）用工单位组织面试、招聘员工，面试合格后安排劳动者与其指定的劳务派遣单位签订劳动合同；

（二）用工单位在尚未解除或终止劳动关系的情形下，安排劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同，劳动者始终在原用工单位工作；

（三）用工单位与劳动者解除或终止劳动关系后，安排劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同并派遣回原用工单位继续劳动。

根据《劳动合同法》第六十七条规定：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或所属单位派遣劳动者。”因此，通过新设一家劳务派遣单位向自我派遣以达到规避风险、逃避责任的目的肯定行不通，且将受到劳动行政部门的处罚。而关于逆向派遣，法律上并无明文规定其是否有效，但司法实践中存在着不同观点。

观点一：劳务派遣协议有效。理由主要有：1、《劳动合同法》第六十七条规定系管理性规定，不影响劳务派遣协议及劳动合同效力；2、逆向派遣应承担行政责任，并不导致派遣关系无效；3、劳务派遣协议以及劳动者与劳务派遣单位签订的劳动合同是各方真实意思表示。

观点二：劳务派遣协议无效，用工单位与派遣工建立事实劳动关系。理由主要有：1、逆向派遣违反《劳动合同法》第六十七条的效力性强制性规定；2、逆向派遣岗位违反了三性原则；3、逆向派遣系用工单位免除自己的法定义务，严重损害劳动者合法权益；4、逆向派遣中劳动者没有与派遣单位建立劳动关系的合意，且不接受派遣单位管理；5、依据《民法典》第一百四十六条第一款的规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

（一）《山东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》[ (2009)鲁法民一字第6号]第三条（三）关于逆向派遣的效力问题。对于逆向派遣的合法性和非法性之间的界限问题，目前尚无明确的法律规定。因该问题涉及面广、社会影响大，在案件审理中不宜涉及其效力的问题，应当从确认用工主体的责任方面进行审理。

（二）《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南（2010年）》逆向派遣情形下劳动合同的效力。《劳动合同法》实施后，一些用人单位自设派遣单位或与其他派遣单位联系好，在劳动者不离岗的情形下，直接完成从一般劳动者向派遣劳动者的转换。对于这类合同的效力，可区分情况予以考量：（1）如果用人单位按照《劳动合同法》的规定与劳动者解除或终止劳动合同并支付经济补偿金后，又通过派遣机构重新使用劳动者的，且该劳务派遣是在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施的，可认定劳务派遣有效。（2）如果用人单位按照《劳动合同法》的规定与劳动者解除或终止劳动合同并支付经济补偿金后，又通过派遣机构重新使用劳动者的，但该劳务派遣不是在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上、而是在主要业务岗位上实施的，应认定劳务派遣无效，劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间。（3）如果用人单位违法与劳动者解除或终止劳动合同后，又通过派遣机构重新使用劳动者的，应认定劳务派遣无效，劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间。

（一）用工单位直接组织招用、面试，但安排劳动者与派遣单位签订劳动合同：

此种情况很难与正常劳务派遣进行区分。形式上，二者均为派遣单位与劳动者签订劳动合同并派遣至用工单位工作；实践中，正常劳务派遣在招录员工时由用工单位与派遣单位联合办理也被许可；劳动者已在派遣类劳动合同上签字，可推定其知晓劳务派遣之安排；与此同时，证明用工单位逆向安排派遣的证据很难收集，故在实践中该类劳务派遣的法律效力一般能得到认可。

该情况下对劳动者的法律建议如下：一是注意收集用人单位招聘的证据，包括用人单位发布的招聘公告、面试通知、录用通知等；二是举证证明相应的岗位不符合劳务派遣的临时性、辅助性和可替代性；三是证明相应劳动合同签订时是否为用人单位安排、指定等。

（二）用工单位已经开始用工，在未办理劳动关系解除手续的情况下直接安排劳务派遣：

该情形又以用工单位是否与劳动者签订了劳动合同而分成两种情况。

1、用工单位实际用工后并未与劳动者签订劳动合同，而是安排劳动者与劳务派遣公司签订劳动合同。

此种情形下，劳动者若能举证证明其系实际用工单位招聘入职、与劳务派遣公司签订劳动合同之前已实际在用工单位工作、其与劳务派遣公司签订劳动合同系用工单位的安排等事实，则司法实践中通常认定此种情形的逆向劳务派遣系用人单位逃避用工主体责任的手段，应该认定劳动者与派遣机构所签订的劳动合同为无效合同，用人单位仍与劳动者存在劳动关系，应由用人单位承担劳动法中用工主体所应承担的法律责任。

2、用工单位与劳动者已经签订劳动合同且尚未解除或终止，再安排劳动者与劳务派遣公司签订劳动合同。

用工单位没有办理原劳动关系的解除手续，而直接安排劳动者“原地转换身份”，其法律效力在实践中极具争议。但若劳动者能够证明其与用工单位已经签订了劳动合同且尚在合同期内、与劳务派遣公司签订劳动合同系用工单位的安排、与劳务派遣公司签订劳动合同后依旧在原单位、岗位工作等事实，则司法实践中通常认定此种情形的逆向劳务派遣无效。

（三）用工单位与劳动者解除或终止劳动关系后，安排劳动者与劳务派遣公司签订劳动合同并派遣回原用工单位继续劳动：

此种情况下，用工单位与劳动者之前已建立劳动关系，但双方办理了劳动关系解除手续，劳动者实际上与派遣单位建立了一个新的劳动关系，同样可推定劳动者对上述情况是知晓的。该类劳务派遣具备比较完备的解除及重新入职手续，故其法律效力仍更多地得到认可。

但同时，该类劳务派遣由用工单位安排的痕迹较为明显，若劳动者能够举证证明解除劳动关系及与劳务派遣公司签订劳动合同的行为系用工单位安排操控，其与劳务派遣公司并不存在实际的管理关系等，依旧有被法院认定无效的可能。

综上，对于是否属于逆向派遣行为，可以综合考虑以下因素进行判定：

（一）劳动者是否由用工单位直接招聘；

（二）劳动者的工资等是否由用工单位直接发放；

（三）劳动者是否与用工单位签订过劳动合同、劳动合同是否尚在履行期；

（四）劳动者是否已经与用工单位建立了事实劳动关系；

（五）劳动者签订派遣协议之前是否与用工单位解除或终止了劳动关系；

（六）劳务派遣单位是否由用工单位指定、相关手续是否由用工单位办理；

（七）劳动者是否出于自愿与派遣单位签订劳动合同；

（八）变更为劳务派遣关系之后，劳动者是否在原工作场所、原岗位工作；

（九）劳动者的岗位是否是三性岗位以及派遣员工的用工比例。

依据《劳动合同法》第九十二条的规定，违反关于劳务派遣的规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

司法实务中，也有部分法院认为劳务派遣关系被认定为无效时，用工单位与劳动者直接建立劳动关系，用人单位的责任便转移到用工单位身上，此时劳务派遣单位一般无需承担相应民事责任。