山东高院:劳务派遣关系中,未休带薪年休假工资由用工单位支付?​

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）鲁民申5408号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国人民武装警察部队海警总队第六支队

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王某

被申请人(一审原告、二审上诉人)：青岛华洋海事服务有限公司

再审申请人中国人民武装警察部队海警总队第六支队（以下简称海警六支队）因与被申请人王某、青岛华洋海事服务有限公司（以下简称华洋公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2021）鲁02民终14730号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

海警六支队申请再审称，

(一)原判决认定的基本事实缺乏证据证明。本案一、二审法院过于渲染合同背景，申请人及前身单位因用工短缺，与华洋公司签订了船员劳务派遣协议，通过合法方式使用部分劳务派遣船员，王某等船员与华洋公司建立劳动关系后，派遣到申请人及前身单位工作，申请人作为用工单位有权对王某等被派遣船员行使劳动管理权。2020年2月1日，申请人与华洋公司订立的劳务派遣协议期限届满，双方不再续签派遣协议。申请人将王某等被派遣船员退回华洋公司，而非因申请人机构改革不再续聘。申请人与华洋公司之间的劳务派遣协议期满终止后，因双方没有再续订劳务派遣协议，申请人依法将王某等被派遣船员退回华洋公司后，理应由华洋公司承担被派遣船员的相应安置义务，申请人与王某等被派遣船员的用工关系终止，无须再承担被派遣船员的相应安置义务。申请人与华洋公司订立船员劳务派遣协议，使用劳务派遣船员符合劳动合同法、《劳务派遣暂行规定》等法律法规的规定，原审法院认定申请人使用劳务派遣船员不符合劳动合同法规定的“三性”条件，进而认定申请人使用劳务派遣船员具有过错没有依据。申请人与华洋公司的劳务派遣关系终止后，申请人已将王某等船员退回华洋公司，不再对王某等被派遣船员负有劳动法上的义务，原审判决申请人对王某等被派遣船员主张的解除或者终止劳动合同的经济补偿金承担连带责任没有事实和法律依据。

(二)原判决适用法律确有错误。

1.原审判决适用劳动合同法第九十二条的规定，判决申请人对王某主张的解除或者终止劳动合同的经济补偿金承担连带责任，显属法律适用错误。王某原审主张华洋公司支付的是解除或者终止劳动合同的经济补偿金，而非赔偿金，而劳动合同法第九十二条规定的劳务派遣单位与用工单位承担的连带责任是赔偿责任，承担该赔偿责任的前提是用工单位存在违法用工行为，该违法用工行为与劳动者的损害之间存在直接联系，且劳务派遣单位对用工单位承担的连带责任系单向连带责任，而非双向连带责任。本案中，与王某解除或者终止劳动合同的是华洋公司，而非申请人，王某主张的经济补偿金也非申请人的用工行为所致，故申请人作为用工单位不应对华洋公司支付王某经济补偿金的义务承担连带责任。对此《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》(2019年6月10日发布)及其他法院的类案指导意见均未规定用工单位对劳务派遣单位支付被派遣劳动者经济补偿金的义务承担连带责任。

2.依据劳动合同法第四十六、五十八条，以及《山东省人力资源和社会保障厅关于规范劳务派遣用工若干问题的通知》第五条的规定，劳务派遣单位与用工单位订立的劳务派遣协议对支付经济补偿金约定不明的，应当由用人单位先行支付，不应由用工单位承担支付义务，原审判决申请人承担连带责任有悖于上述规定。

3.未休年休假工资等费用属于劳动者的劳动报酬，而非福利待遇，依据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第十条的规定，应当由劳务派遣单位，即华洋公司支付，原审判决申请人承担王某的未休年休假工资等费用没有法律依据。

4.原审判决适用公平原则也不符合民法典和侵权责任法的有关规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第(二)、(六)项的规定申请再审。

华洋公司提交书面意见称，申请人与派遣船员之间形成了事实上的劳动关系，申请人与华洋公司之间仅系人事代理关系。从华洋公司为申请人招聘人员的目的及岗位配备来看，形式上看似劳务派遣，实质是申请人招聘的在编人员，派遣船员在履职期间享有一定的执法权，相关的工资等劳动保障待遇也由申请人负责，因而派遣船员实际上是申请人的工作人员，相应的经济补偿义务也应由申请人单独承担。法院对劳务派遣用工的合法性有权进行审查，申请人采取劳务派遣形式用工违反法律规定，应当承担相应的法律责任及支付被派遣船员的未休年休假工资等待遇。

本院经审查认为，根据再审申请人的再审申请事由及所依据的事实和理由，本案再审审查的焦点问题：一是原审判决申请人对王某主张的经济补偿承担连带责任是否具有事实和法律依据；二是原审判决申请人支付王某主张的未休带薪年休假工资报酬是否具有事实和法律依据。

（一）关于原审判决申请人对王某主张的经济补偿承担连带责任是否具有事实和法律依据的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位应与用工单位承担连带赔偿责任。本案所涉劳务派遣用工系申请人及其前身，即原中国海监第一支队和原农业部黄渤海区渔政局在特定历史条件与背景下，为弥补用工短缺，通过劳务派遣形式而发生的用工行为。从申请人及其前身，即原中国海监第一支队和原农业部黄渤海区渔政局与华洋公司订立的《船员劳务派遣协议》约定的内容来看，原中国海监第一支队和原农业部黄渤海区渔政局及申请人作为涉案劳务派遣关系中的用工单位，不仅对华洋公司招聘和派遣的劳务人员具有政审、考核的权利，而且还依约拥有否决的权利。由此可见，王某等劳务派遣人员是华洋公司根据申请人的特殊用工需求定向为其招聘和派遣的。从涉案《船员劳务派遣协议》的实际履行情况，即劳务派遣用工事实来看，王某等被派遣船员不仅在申请人执行公务船的重要和核心岗位上工作，而且部分被派遣船员还担任大副、二副、三副、大管轮、二管轮、三管轮等重要职务，申请人及前身单位使用劳务派遣人员占比大，存续时间长(均超过6个月)，工作岗位业务性强。原审判决根据涉案船员劳务派遣协议的约定，及申请人的上述劳务派遣用工事实，据此认定申请人的劳务派遣用工不符合劳动合同法第六十六条关于劳务派遣作为补充用工形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施的规定，以及《人力资源和社会保障部劳务派遣暂行规定》关于劳务派遣用工范围、用工比例和用工时间的规定并无不当。申请人再审主张原审法院对其劳务派遣用工是否符合“三性”要求没有合法性司法审查的权利没有法律依据。华洋公司与王某等被派遣船员的劳动关系终止时，王某等被派遣人员已为申请人提供劳动多年，申请人因机构转制、职能转换、人员转隶等原因，涉案船员劳务派遣协议因期满而终止，王某等被退回华洋公司后，由于华洋公司招聘和派遣王某等被派遣船员是基于申请人的特殊用工需求，因而王某等人无法被华洋公司再派遣到其他用工单位工作。申请人与华洋公司之间船员劳务派遣协议终止，意味着华洋公司与王某等人的劳动关系亦相应终止，进而导致王某等丧失继续就业的权利，但申请人与华洋公司签订的船员劳务派遣协议中并未就王某等被派遣劳动者劳动关系终止后的善后事宜作出妥善安排，特别是没有就劳动关系终止后的经济补偿责任作出明确约定，严重损害了王某等被派遣劳动者的劳动权益，故原审判决认定因申请人与华洋公司违反了劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣的相关规定，双方均具有重大过错，并判令申请人与华洋公司对王某主张的经济补偿承担连带责任事实依据充分，原审判决适用劳动合同法第九十二条的规定裁判本案，适用法律并无不当。申请人再审申请中提及的《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》《山东省人力资源和社会保障厅关于规范劳务派遣用工若干问题的通知》等规范性文件不是法律、行政法规，亦不属于法院裁判案件的直接规范依据，且本案的法律适用与上述会议纪要和通知的相关规定并不冲突和矛盾，故原审法院未参照适用前述规范性文件，不属于适用法律确有错误的情形。

(二)关于原审判决申请人支付王某主张的未休带薪年休假工资报酬是否具有事实和法律依据的问题。未休年休假工资报酬的法律性质是劳动报酬还是福利待遇，目前在劳动立法层面尚缺失明确的规范依据，司法实践中一般认为，该项费用不是劳动者提供正常劳动后，用人单位支付给劳动者的报酬对价，而是劳动者因未依法享受法定的休息休假权利而获得的额外报酬，因而属于用人单位支付给劳动者的一种福利待遇，申请人主张上述费用属于劳动报酬理据不足。在劳务派遣关系中，劳动者没有依法享有休息休假权利，应当由劳务派遣单位还是用工单位承担被派遣劳动者的劳动保障权利，劳动合同法及相关的部门规章没有明确规定。依据劳动合同法第六十二条的规定，在劳务派遣中，支付被派遣劳动者与工作岗位相关的福利待遇是用工单位的法定义务，而且用工单位是被派遣劳动者的实际管理者，也是被派遣劳动者能否依法享受休息休假权利的主要决定者和安排者，因此，本案中，原审判决申请人支付王某主张的未休带薪年休假工资报酬并无不妥。

公平原则是我国民事和劳动法律所规定的基本原则，也是人民法院裁判案件遵循的基本法律适用准则，原审法院综合全案证据及本案所涉劳务派遣用工事实，适用公平原则平衡涉案各方当事人之间的权利义务关系，符合我国民事和劳动法律的立法精神，不存在适用法律不当的问题。

综上，海警六支队的再审申请事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第(二)、(六)项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下：

驳回中国人民武装警察部队海警总队第六支队的再审申请。

审判长　　范翠真

审判员　　杜　磊

审判员　　崔志芹

二〇二二年七月二十二日

书记员　　王福梅