有劳务派遣协议、合作协议,就不是劳动关系吗

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张某自2020年11月由甲公司招聘入职，入职当日张某在多处留有空白的《劳动合同》上签字，劳动合同订至2022年10月。后经了解，上述《劳动合同》的用人单位填写为乙人力资源公司，甲公司又与乙人力资源公司之间签订《劳务派遣协议》。张某入职甲公司后，一直担任营销经理，工资由甲公司发放。2021年8月，甲公司要求张某签订《合伙人合作协议》，约定合作期间没有底薪，只有提成。2022年10月，张某要求甲公司发放拖欠工资、缴纳社会保险，期间甲公司向张某发送《协商解除劳动合同协议》，后双方协商未果，张某委托律师向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

甲公司认为，张某是与乙人力资源公司签订的劳动合同，受该公司派遣来甲公司工作，张某与甲公司不成立劳动关系。张某于2021年8月签订《合伙人合作协议》，与甲公司形成合作关系，2021年9月至2022年10月为合作期间，双方亦不成立劳动关系。

我方提出，张某与甲公司自2020年11月至2022年10月期间存在劳动关系。

第一，张某是与甲公司达成确定劳动关系的合意，接受甲公司的管理、指挥和监督，与甲公司形成工作上的隶属关系与工资上的支付关系。确认劳动关系应该看是否符合劳动关系成立的形式要件和实质要件，签订书面的劳动合同是形式要件，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第1条规定是实质要件，第2条规定是参考凭证。虽然张某签字的《劳动合同》上留的空白处后补记用人单位为乙人力资源公司，甲公司与乙公司之间签订《劳务派遣协议》，但张某实际由甲公司招聘录用，甲公司发放了张某的工作牌并要求佩戴，张某一直在甲公司项目部不间断从事营销经理工作至两年，其提供的劳动属于甲公司的主营业务，且张某的劳动报酬一直由甲公司发放，并接受甲公司的日常考勤、工作任务安排。同时，《劳动合同法》第66条规定了劳务派遣的适用岗位，劳务派遣只能在临时性（不超过6个月的岗位）、辅助性（非主营业务岗位）或者替代性的工作岗位上实施。张某长期在甲公司从事营销经理工作，并非临时性的工作，亦非替代甲公司员工的工作。并且，甲公司在《协商解除劳动合同协议》中自认与张某等数名员工存在劳动关系。

第二，甲公司虽与乙公司签订《劳务派遣协议》，但甲公司或乙公司未依据《劳动合同法》第60条规定将劳务派遣内容告知张某，故而张某、甲公司、乙公司三方并未对劳务派遣达成合意，张某与甲公司之间的隶属关系来源于甲公司对张某直接的工作管理，而不是乙公司的授权。甲公司不是用工单位，而是用人单位，其通过虚假的劳务派遣规避用人单位责任的行为违反诚实信用原则，侵害了劳动者的合法权益。

第三，2021年8月，甲公司要求张某签订《合伙人合作协议》，该合作协议未实际履行，张某未实际出资，也未收到分红款，因此，张某与甲公司不是平等的合作关系，仍然构成工作上的隶属关系。

综上，张某与甲公司自2020年11月至2022年10月期间存在劳动关系，提交的工作牌、工作任务保证书、公司微信群聊天记录、工资发放记录、录音能够相互印证。

仲裁委员会经审理，裁决：“张某与甲公司自2020年11月至2022年10月期间存在劳动关系；甲公司支付张某未发工资及解除劳动关系经济补偿。”

附法律依据：

《劳动合同法》第60条 【劳务派遣单位的告知义务】

劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

　　劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

　　劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

《劳动合同法》第66条 【劳务派遣的适用岗位】

劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

　　前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）　　

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

　　（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

　　（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

　　（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

　　（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录