劳务派遣中,经济补偿金(赔偿金)由谁来付,是用工单位,还是派遣单位?

劳动关系：派遣职工与派遣单位（派遣单位为劳动合同中的用人单位）

劳务关系：被派遣的职工与用工单位

派遣服务关系：派遣单位与用工单位

1. 依法律法规的强制性规定，外企代表处没有用工资格，必须以劳务派遣的形式用工。

外国企业常驻代表机构（简称“外企代表处”）和外国金融机构驻华代表机构因不具有法定用工资格，所以不能直接与劳动者订立劳动合同，应当委托登记地的外事服务机构与劳动者订立用工形式为劳务派遣的劳动合同，劳动合同关系发生在外事服务机构与劳动者之间，劳动者与外企代表处的关系为“劳务关系”。详见：最高法再审【《陈某、香港某公司广州代表处劳务合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（2019）粤民申11469号】“本案中，香港某公司广州代表处并不具备劳动关系的用人单位主体资格，因此香港某公司广州代表处与陈某之间不存在劳动关系。”

2.劳务派遣主要针对的是具有临时性、辅助性或替代性的岗位

虽然中国企业与许多外资企业有法定的用工资格，可以直接招聘职工与自己建立劳动关系，但是针对于本企业内部临时性、辅助性或替代性的工作岗位还是会采用劳务派遣的用工形式，不过使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%（《劳务派遣暂行规定》第4条）。

依《劳动合同法》（2013）第66条，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。常见的情形有，当某位女职工因怀孕要休产假时，单位会雇佣短期的劳务派遣工以顶替女职工在生产休产假期间的工作。

1.      由用人单位即派遣单位支付给劳动者

按照《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》等相关的法律规定，劳动关系存在于派遣工与派遣单位（用人单位）之间，派遣工与用工单位之间存在的是劳务关系，所以经济补偿金（赔偿金）应当由用人单位即派遣单位支付给劳动者。

2.      判断劳动合同解除行为的合法性，应当以派遣单位的解除理由为准

《劳务派遣暂行规定》（2014）第12条的规定，用工单位可以将被派遣职工退回。如果用工单位将派遣工退回的原因，与派遣单位与被派遣的劳动者解除劳动合同的原因不同时，判断劳动合同解除的合法性应当以派遣单位的解除理由为准。

注意：如果用工单位依据《劳动合同法》第40条第3项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”为由将派遣工退回，派遣单位又以此为由与派遣职工解除劳动合同的，派遣单位一定要有与劳动者协商的前置做法，否则合同解除行为可能构成违法解除，进而发生双倍赔偿。详见：上海浦东法院一审【《陈某与上海某劳务派遣A公司等劳动合同纠纷一审（2020）沪0115民初38878号民事判决》】“人民法院在审查劳务派遣单位是否违法解除劳动合同时，以劳务派遣单位提出的解除理由为审查依据。由于劳务派遣A公司未提供相关证据证明就变更劳动合同内容与陈业铭进行了协商，一审法院可以采信被派遣劳动者陈某的主张，认定劳务派遣A公司作出的解除劳动合同行为违法，陈某要求劳务派遣A公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，理由正当，一审法院予以支持；按照陈某的工作年限以及劳动合同解除前12个月平均工资标准，劳务派遣A公司应支付陈某违法解除赔偿金为67,000元…..”【上海一中院二审维持：（2020）沪01民终11579号】

【问】如果依据《劳动合同法》第40条第3项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”与职工解除劳动合同，用人单位如何证明已经与劳动者“协商”了呢？

利用“举证责任分配”的技巧，如果用人单位能够证明“把解除劳动合同的计划做法已经通知了工会”，而职工无法提供相反证据证明“工会没有就劳动合同解除的事宜与其协商”，此时由于职工未完成举证责任，认定用人单位已经通过工会完成“协商的前置行为”。详见：上海高院再审【《钱某与上海A公司劳动合同纠纷审判监督民事裁定书》（2017）沪民申1818号】“关于A公司是否通知工会及相关举证问题，A公司在一审庭审期间曾做出解释，即事先已经通知工会，但钱某此前未提出争议，故未举证，愿在庭后补充提供相关证据。对此，钱言武明确表示对庭后补充提供的证据材料不予认可、不需质证。”(【关联：上海二中院二审（2017）沪02民终1133号】)

如果劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，原岗位被撤销，但用工单位在退工前提供了其他岗位供派遣职工选择时，属于完成了前置的“协商过程”。详见：北京高院再审【《封某与A公司（加拿大）北京办事处等劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书》（2022）京民申4237号】“…A公司北京办事处通过提供2个新岗位竞聘上岗的方式与封某进行协商，封某已收悉但未参与竞聘，也未与A公司北京办事处协商达成新的方案。A公司北京办事处已经履行了退回前的协商程序，在双方未能就变更劳动合同内容达成协议的情况下，A公司北京办事处将封涛退回国际人才开发中心不违反法律规定。”

【例如】在某案例中，上海二中院【（2022）沪0104民初6713号】判决认定2019年的解除行为为违法解除，并判决恢复了双方劳动关系，恢复劳动关系后派遣职工一直处于待岗状态，没有被重新派遣至其他用工单位。在派遣职工的待岗期间，派遣单位多次与派遣职工对应聘岗位事宜进行沟通磋商，并主动通知其参加其他航空公司的竞聘，但最终结果均失败。之后派遣单位提供了本公司的就业岗位，又遭到派遣职工拒绝，最后派遣单位以《劳动合同法》第40条第3项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”为由与职工解除劳动合同，最终法院认定此次解除为合法解除。因为派遣单位在解除劳动合同前，已经充分进行了积极沟通磋商，完成了协商行为。

详见：上海徐汇法院一审【《张某与上海A公司人力资源分公司劳动合同纠纷一审民事判决书》（2022）沪0104民初6713号】“张某已无法继续由A公司分公司派遣至毛航上海代表处工作，亦难以通过应聘而由A公司分公司派遣至其他涉外航空公司工作。而从A公司分公司经营范围和名称可见，该公司主要业务就是为外国航空公司驻沪机构提供人力资源服务。上述情况应属双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形。之后，A公司分公司又于2021年6月安排了其处机场助理的新岗位，但张某明确予以拒绝，虽张某对于拒绝新岗位有其理由，但A公司分公司岗位的安排本身还要从经营管理实际和岗位空缺与否出发，不能苛求A公司分公司安排张某的岗位与原岗位在工作性质、工作内容、工作地点、薪酬待遇等方面做到完全一致。张某在待岗期间，A公司分公司已积极履行诚信磋商义务与张某就变更劳动合同内容进行协商，但未能达成一致。综上，A公司分公司依据劳动合同法相关规定与张某解除劳动合同有事实和法律依据，并非违法解除。”