学校以劳务派遣的形式招用代课老师,合规吗?
2023-07-05
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前言
学校教职工包括教师、职员、教学辅助人员和工勤人员。教师是学校中直接从事教育、教学工作的核心专业人员。现实中，因教师编制、员额的限制或原岗位老师病假、产假等原因，学校往往会采取从第三方劳务派遣公司招用代课老师的方式完成教学任务，而学校教育、教学规律又具有一定的特殊性，这种用工方式往往会陷入违规用工的法律风险，笔者现结合相关法律和司法实务，作分析如下：
一
学校教学教育的行业特性，决定了代课老师
的工作方式极易突破劳务派遣的“三性要求”
根据《劳动合同法》第六十六条第一款规定，劳务派遣用工是劳动用工的补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，即劳务派遣应当符合临时性、辅助性或者替代性的“三性”要求。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
而学校为了保障教育、教学质量的稳定性，一般是按照整一个学年招用代课老师，用工期限多为一年一签，不符合劳务派遣“临时性”的要求；代课老师的岗位是教学，而教学又是学校教育的核心业务岗位，亦不符合劳务派遣“辅助性”的要求。
二
学校如违规采用劳务派遣，与代课老师之间
是怎样的法律关系？
对于学校违反劳务派遣的法律规定招用代课老师，或者有的学校以劳务派遣的形式，规避用人单位劳动主体责任的情形。在判定违规之后，如何认定学校与代课老师之间的法律关系，存在两种截然不同的结果：
视为学校与代课老师直接建立劳动关系
例如，《辽宁省职工劳动权益保障条例》 第三十条规定：“有下列情形之一的，视为用工单位已与被派遣职工建立劳动关系，用工单位应当与其订立劳动合同：……（二）在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的；”
《重庆市职工权益保障条例》 第三十条规定：“有下列情形之一的，视为用工单位与被派遣职工直接建立劳动关系：（一）在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的；……”
虽然违反“三性”要求，但学校与代课老师仍为用工关系，不构成劳动关系。
例如，《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第十八条规定：“用工单位违反《 劳务派遣暂行规定》 第三条、 第四条规定的劳务派遣用工范围和用工比例的，由人力资源社会保障行政部门依法处理，不影响劳务派遣合同的效力。”
三
学校采用劳务派遣方式招用代课老师时，
应注意的法律风险防控要点
从上述各地方不同的裁判指引及规定可以看出，对于学校违反劳务派遣“三性”要求的用工，在法律关系的认定上存在很大的争议。故学校在采用劳务派遣方式招用代课老师时，应当注意以下风控要点：
准确掌握学校所在地的规定及司法裁判指引
在国家立法及最高人民法院司法解释层面没有作出明显规定的情况下，准确掌握学校所在地的规定及司法裁判标准，则极为重要。
制定权责清晰、合法有效的用工合同
学校及第三方派遣公司根据当地的裁判标准，制定合法的劳务派遣及用工合同，明晰学校、代课老师、劳务派遣公司三方之间的权利义务，有效预防学校违规用工的法律风险。
加强对劳务派遣公司的监督，落实代课老师的合法权益
若学校不符合“三性”规定使用代课老师，因该行为本身违反法律规定，将面临赔偿风险。例如，如劳务派遣公司侵害代课老师合法劳动权益时，因学校的违规用工，学校将面临与劳务派遣单位承担连带赔偿责任的法律风险。故学校要加强对劳务派遣公司的日常监督，落实代课老师的待遇，以期化解法律争议和风险。
律师简介
广东星辰律师事务所高级合伙人，研究员
执业领域为民商事诉讼与仲裁。担任闽南理工学院客座教授、深圳市律师协会教育与未成年人保护专业委员会副主任、21 世纪教育研究院特邀研究员、广东现代教育研究院法律专家库成员等职务。
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