高院:劳务派遣公司与劳动者之间不存在签订无固定期限劳动合同的问题?

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）鲁民申10597号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：S

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：济南D人力资源有限公司

再审申请人S因与被申请人济南D人力资源有限公司劳动争议一案，不服山东省济南市中级人民法院（2021）鲁01民终2230号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

S申请再审称，1.有新的证据，足以推翻原判决。在(2021)鲁0102民初6821号案件的庭审笔录中，被申请人明确表示有2014年至2020年的工作考勤记录，并三日内可以提交法院。被申请人掌握申请人加班的证据，但拒不出示，应该由被申请人承担不利后果。二审法院认为考勤记录是由案外用工单位掌握，是错误的。2.原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原判决书认定“考勤记录由案外人用工单位实际掌握”系认定事实错误。3.原判决适用法律确有错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释(2020)26号)第四十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”根据原审庭审笔录，被申请人明确说明了申请人的用工单位历下区城管局将工资表传给了被申请人。根据工资表显示每个月的工资都是不同的，是根据工作时间和工作量发放的，显然是根据考勤表算出的，被申请人掌握申请人加班事实的证据。根据上述法律条文，举证责任在被申请人，不利后果由被申请人承担。另外，一审中，被申请人明确回答不能保证申请人每天工作8小时，每周休息一天。申请人在一审中申请了两位被申请人单位员工作证证实被申请人公司的工作制度就是从来不休班，但法院未予理会。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项的规定申请再审。

本院经审查认为，经查阅原审卷宗，结合申请人所提申请事由，本院综合评判如下：

本案中，被申请人与案外人签订劳务派遣协议，将S派遣至案外人处工作。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。根据上述规定，劳务派遣单位与劳动者之间不存在签订无固定期限劳动合同的问题，故，申请人主张被申请人向其支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，于法无据。关于申请人主张的年休假工资及加班费问题，经查，申请人在用工单位工作，其在用工单位的出勤及休假情况，申请人并未提供充足证据予以证实，其加班的事实及休假情况无法予以认定。综上，原判决依据在案证据及事实所作出的判决，其认定事实及适用法律并无不当。另外，关于申请人所提新证据问题，经查，其并未向本院提供与本案相关且能足以推翻原判决的新证据，故本院对此不予支持。

综上，S的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回S的再审申请。

审 判 长　王永起

审 判 员　张光荣

审 判 员　张　华

二〇二一年十二月三日

法官助理　汤艳艳

书 记 员　吴龙雨

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