经典案例 || 劳务派遣公司员工能否主张与派遣公司签订无固定期限劳动合同 || 附终审和再审裁判

2023-07-08

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本院经审查认为，经查阅原审卷宗，结合申请人所提申请事由，本院综合评判如下：

本案中，被申请人与案外人签订劳务派遣协议，将张女士派遣至案外人处工作。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。根据上述规定，劳务派遣单位与劳动者之间不存在签订无固定期限劳动合同的问题，故，申请人主张被申请人向其支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，于法无据。关于申请人主张的年休假工资及加班费问题，经查，申请人在用工单位工作，其在用工单位的出勤及休假情况，申请人并未提供充足证据予以证实，其加班的事实及休假情况无法予以认定。综上，原判决依据在案证据及事实所作出的判决，其认定事实及适用法律并无不当。另外，关于申请人所提新证据问题，经查，其并未向本院提供与本案相关且能足以推翻原判决的新证据，故本院对此不予支持。

山东省高级人民法院

民事裁定书

（2021）鲁民申10597号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张女士

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：济南凯德荣人力资源有限公司

再审申请人张女士因与被申请人济南凯德荣人力资源有限公司劳动争议一案，不服山东省济南市中级人民法院（2021）鲁01民终2230号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

张女士申请再审称：1.有新的证据，足以推翻原判决。在(2021)鲁0102民初6821号案件的庭审笔录中，被申请人明确表示有2014年至2020年的工作考勤记录，并三日内可以提交法院。被申请人掌握申请人加班的证据，但拒不出示，应该由被申请人承担不利后果。二审法院认为考勤记录是由案外用工单位掌握，是错误的。2.原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原判决书认定“考勤记录由案外人用工单位实际掌握”系认定事实错误。3.原判决适用法律确有错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释(2020)26号)第四十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”根据原审庭审笔录，被申请人明确说明了申请人的用工单位历下区城管局将工资表传给了被申请人。根据工资表显示每个月的工资都是不同的，是根据工作时间和工作量发放的，显然是根据考勤表算出的，被申请人掌握申请人加班事实的证据。根据上述法律条文，举证责任在被申请人，不利后果由被申请人承担。另外，一审中，被申请人明确回答不能保证申请人每天工作8小时，每周休息一天。申请人在一审中申请了两位被申请人单位员工作证证实被申请人公司的工作制度就是从来不休班，但法院未予理会。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项的规定申请再审。

本院经审查认为，经查阅原审卷宗，结合申请人所提申请事由，本院综合评判如下：

综上：张女士的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回张女士的再审申请。

审判长　王永起

审判员　张光荣

审判员　张　华

二〇二一年十二月三日

法官助理　汤艳艳

书记员　吴龙雨

山东省济南市中级人民法院

民事判决书

(2021)鲁01民终2230号

上诉人（原审原告）：张女士

被上诉人（原审被告）：济南凯德荣人力资源有限公司

上诉人张女士因与被上诉人济南凯德荣人力资源有限公司（以下简称凯德荣人力公司）劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初11858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

张女士上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判凯德荣人力公司支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资35664元，加班费137512元，年休假工资696元；2、一、二审诉讼费用由凯德荣人力公司承担。

事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。

一、一审认为张女士虽符合应订立无固定期限劳动合同的情形，但未能提供证据证明又签订固定期限劳动合同违背其真实意思表示，应当视为双方对劳动合同期限协商一致，属认定事实错误。

首先，从客观事实上，凯德荣人力公司与张女士分别于2014年6月1日至2017年5月31日、2017年6月1日至2018年5月31日、2018年6月1日至2019年3月31日、2019年4月1日至2020年3月31日签订了四次固定期限劳动合同。

其次，根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，张女士在2018年6月1日即符合订立无固定期限劳动合同的法定条件。根据该条规定，除张女士提出订立固定期限劳动合同外，张女士应当与张女士订立无固定期限劳动合同。一审中凯德荣人力公司没有举证证明张女士提出订立固定期限劳动合同。

再次，认定该事实应适用《劳动合同法》第十四条规定，该条是关于无固定期限劳动合同订立的直接规定。张女士具备订立无固定期限劳动合同的条件，在没有提出订立固定期限劳动合同时，一审法院适用该法第十三条有关固定期限劳动合同规定明显错误。

二、一审法院以证据不足不支持年休假工资及加班费错误。仲裁及一审中，张女士均申请证人出庭作证，证人均为张女士的同事、凯德荣人力公司的员工，证人均证实张女士在凯德荣人力公司工作时没有休息日，凯德荣人力公司没有支付加班费，也没有另安排休息；凯德荣人力公司亦认可张女士存在加班的事实。一审法院以证据不足，错误判决不予支持张女士的请求。

凯德荣人力公司辩称：张女士本次上诉请求双倍工资问题及加班费、年休假。劳动合同续定书明确记载，“经甲、乙双方协商一致，同意续订劳动合同，续订为固定期限，期限为续订的时间。”此劳动合同续订书为制式合同，不存在张女士所称在不知情的情况下续订固定期限劳动合同，张女士续订劳动合同为本人自愿。加班费、年休假根据其2020年1月至4月、2019年3月、2019年12月工资表，我单位根据其工作情况每月为其发放，包括加班费、福利费、高温费、代段工资在内的工资，不存在其所述的加班费和年休假工资未发放情况。

张女士向一审法院起诉请求：1.依法判决凯德荣人力公司于2020年4月2日辞退张女士违法，并支付赔偿金35664元；2.依法判决凯德荣人力公司支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资35664元；3.依法判决凯德荣人力公司支付张女士年休假工资696元，加班费137512元；4、本案诉讼费用由凯德荣人力公司承担。

一审法院认定事实：张女士于2014年6月1日与凯德荣人力公司建立劳动关系，并被派遣到济南市历下区城市管理局龙洞环卫所（以下简称龙洞环卫所）从事公厕保洁工作。2014年6月1日，张女士（乙方）与凯德荣人力公司（甲方）签订书面劳动合同，约定：劳动合同期限为固定期限，从2014年6月1日起至2017年5月31日止。乙方同意根据甲方工作需要，从事保洁岗位工作。甲方安排乙方执行标准工时工作制，乙方每日工作不超过8小时，平均每周不超过40小时，每周至少休息一天。甲方按计时工资形式支付乙方工资。甲方于每月28日前以货币或转账形式足额支付乙方工资。劳动合同附件一的《劳动合同续订书》载明：经甲、乙双方协商一致，同意续订2014年6月1日签订的劳动合同，续订为固定期限合同，期限为2017年6月1日起至2018年5月31日止。2018年6月1日，张女士（乙方）与凯德荣人力公司（甲方）签订书面劳动合同，约定：劳动合同期限为固定期限，从2018年6月1日起至2019年3月31日止。甲方安排乙方执行标准工时工作制，乙方每日工作不超过8小时，平均每周不超过40小时，每周至少休息一天。甲方按计时工资形式支付乙方工资。甲方于每月25日前以货币或转账形式足额支付乙方工资。劳动合同附件一的《劳动合同续订书》载明：经甲、乙双方协商一致，同意续订2018年6月1日签订的劳动合同，续订为固定期限合同，期限为2019年4月1日起至2020年3月31日止。

凯德荣人力公司称与济南市历下区城市管理局签有劳务派遣协议，凯德荣人力公司为用人单位，龙洞环卫所为用工单位。2020年3月26日收到龙洞环卫所出具的报告一份，其中载明：张女士于2014年入职至今，在日常工作中发现其上班时间脱岗回家，公厕保洁不到位，以及把家中洗衣机安放在厕所管理间，工作时间洗衣服等问题。其中2019年5月上岗迟到一次，扣罚10元。2019年7月6日脱岗、2019年7月25日公厕保洁卫生差，扣罚30元。据此，2020年4月2日，凯德荣人力公司作出《终止（解除）劳动合同告知书》，主要内容为：兹有张女士同志，被我单位派遣至济南市历下区城市管理局龙洞环卫所从事公厕保洁工作，2020年3月26日因在工作中违反工作管理制度，经批评教育后仍不思悔改，根据历下区城管局《派遣人员内部管理绩效考核规定》第十三条第二款规定，予以辞退处理。

凯德荣人力公司对于调整张女士工作岗位事情不清楚。张女士称2020年3月24日上午，龙洞环卫所要求员工加班，张女士不同意加班，报告所长后称必须加班，张女士坚持没有加班，3月25日下午龙洞环卫所通知张女士从公厕保洁调整到马路保洁，未告知调岗原因，张女士不同意调岗，之后不再上班。

2020年4月30日，张女士以凯德荣人力公司为被申请人向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、依法裁定被申请人2020年4月20日辞退申请人违法，并支付赔偿金35666元；2、裁定被申请人支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资35666元；3、裁定被申请人支付年休假工资696元；4、裁定被申请人支付加班费137512元。该委经审理后，于2020年6月26日作出济历下劳人仲案[2020]第719号裁决书，裁决如下：一、被申请人凯德荣人力公司支付申请人张女士违法解除劳动合同赔偿金35664元；二、驳回申请人张女士其他仲裁请求。张女士不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院，凯德荣人力公司不服仲裁裁决第一项，在法定期限内诉至一审法院(另案处理)。

一审法院认为：根据双方提交的证据及陈述，确认凯德荣人力公司于2020年3月26日辞退张女士，双方终止（解除）劳动关系。凯德荣人力公司无证据证明张女士违反工作管理制度、脱岗、迟到、工作不到位的事实，应承担举证不能责任，属于违法解除劳动合同的情形，应支付相应的经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”因凯德荣人力公司已在（2020）鲁0102民初15277号案件中提起诉讼，对于经济赔偿金数额，本案不再处理。

关于张女士主张未签订无固定期限劳动合同二倍工资的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十三条规定：“固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。”本案中，张女士虽符合应当订立无固定期限劳动合同的情形，但其与凯德荣人力公司已签订自2018年6月1日起至2019年3月31日、2019年4月1日起至2020年3月31日期间的固定期限劳动合同，且张女士未能提供证据证明该劳动合同的签订违背其真实意思表示，应当视为双方对劳动合同期限协商一致。故张女士要求凯德荣人力公司支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资的诉讼请求，不予支持。

关于张女士主张年休假工资及加班费的请求，因张女士系案外用工单位济南市历下区龙洞街道办事处环境卫生管理所对其进行实际用工和考勤，考勤的记录由案外人用工单位实际掌握，张女士也未提交其出勤的相关证据予以佐证，故张女士要求凯德荣人力公司支付年休假工资及加班费的诉讼请求，证据不足，不予支持。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第十三条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回张女士要求济南凯德荣人力资源有限公司支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资35664元、年休假工资696元、加班费137512元的诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由济南凯德荣人力资源有限公司负担。

二审中，凯德荣人力公司提交空白劳动合同一份，证明续订固定期限劳动合同为张女士同意；提交2019年3月、2019年12月、2020年1月至4月包含张女士在内的工资表，证明其工资组成。

张女士对空白劳动合同的真实性无异议，但合同中并没有表明续订劳动合同是张女士主动提出；工资表不属于新证据，张女士的加班费即周末休息日的加班费，凯德荣人力公司并没有支付。

对于以上证据，本院认为，无法证实凯德荣人力公司的主张，本院不予采信。

一审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为：凯德荣人力公司与案外人签订劳务派遣协议，将张女士派遣至案外人处工作。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。根据该规定，劳务派遣单位与劳动者之间不存在签订无固定期限劳动合同的问题，因此，张女士要求凯德荣人力公司向其支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，于法无据，不应予以支持。关于张女士主张的年休假工资及加班费，张女士在用工单位工作，其在用工单位的出勤及休假情况，张女士未提供证据予以证实，其加班事实及休假情况无法认定，张女士要求凯德荣人力公司支付年休假工资及加班费，证据不足，亦不应支持。

综上所述：张女士的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人张女士负担。

本判决为终审判决。

审判员　　马立营

二〇二一年三月十六日

书记员　　邢春艳

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