劳动法律资讯 | 用工单位能否与劳务派遣员工约定竞业限制?
2023-07-11
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女职工休产假后是否还享有法定年休假
为了保障职工的休息休假权，让职工能够劳逸结合，以更饱满的热情和充沛的精力投入工作，国家为广大劳动者设立了法定年休假。同时，为了保障女职工生育等合法权利，国家规定了女职工享有产假。然而现实生活中，由于女职工在产假期间无法从事工作且产假时间较长，不少用人单位出于逐利性的考量，在女职工休完产假归来，就不再批准女职工休年假，或以女职工休产假为由主张其不再享有当年的年假，那么该种做法是否合法呢？
对于这一问题，北京市第三中级人民法院在【2021】京03民终14400号一案中，就对这一问题进行了回复：
案情梗概
伊某于2016年8月15日入职A公司，担任UI设计师，双方签订过两次劳动合同，第二份劳动合同的期限为2017年1月1日至2020年12月31日。2020年7月7日伊某以拖欠工资为由向A公司提出解除劳动关系。后李某诉至法院，要求A公司支付解除劳动合同经济补偿金及2020年未休年休假工资等。对于2020年未休年休假工资，A公司抗辩认为伊某在2020年1月13日至2020年6月3日期间休产假，故其不再享受2020年年休假。
裁判结果
法院判令A公司支付伊某2020年未休年休假工资1907元等。
裁判要旨
《职工带薪年休假条例》第四条规定：“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。”《企业职工带薪年休假实施办法》第六条规定：“职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。”伊某主张2020年未休年休假工资，A公司以伊某休产假为由，主张伊某不享受2020年年休假，不符合上述法律规定，本院不予采信。
根据上述案例我们可以观察到，实际上对于女职工产假后是否还享有年休假，《企业职工带薪年休假实施办法》第六条已经进行了明确规定，二者并不冲突，用人单位也不得以此为由剥夺女职工休年假的权利。因此，一方面女职工在遭受此类违法对待时，要敢于拿起法律武器维护自身权益，另一方面，用人单位应注意依法保障女职工的各项合法权利，即使因为工作原因确实无法安排女职工休年假的，也应当依法向女职工支付未休年休假工资。
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用工单位能否与劳务派遣员工约定竞业限制？
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《劳动合同法》第二十三条规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”
依据上述法律规定，用人单位可以与负有保密义务的劳动者约定竞业限制义务，但是现实生活中，大量企业的用工模式中除了传统的劳动关系外，还包括有劳务派遣的用工方式，在此情况之下，劳务派遣中能否约定竞业限制的问题也成为了一个不可忽视的问题。
一
劳务派遣模式下，用人单位与用工单位分离的特征导致题述问题的产生。
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《劳动合同法》第五十八条规定，“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”
第五十九条规定，“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”
劳务派遣中存在着劳动力的让渡，即与劳务派遣员工存在劳动关系的主体，并不是真正的用工主体，《劳动合同法》已经明确了劳务派遣员工的用人单位是劳务派遣单位，由劳务派遣单位来履行用人单位对劳动者的义务。从法律规定来看，实际使用劳动力的用工单位并不是劳务派遣人员的用人单位，双方也不存在劳动关系。
正是因为劳务派遣中用人单位与用工单位的分离，才导致在适用《劳动合同法》规定的竞业限制时存在障碍，因为严格从《劳动合同法》的规定来看，竞业限制需在用人单位与劳动者之间约定，法律并未对劳务派遣能否适用竞业限制及如何适用作出规定。
二
劳务派遣中竞业限制的适用
在《劳动合同法》未明确规定劳务派遣中竞业限制如何适用的情况下，经笔者检索相关案例，发现实务中对此多持肯定态度，比较典型的就是上海地区。
如2018年4月27日，上海市浦东新区法院发布的2017年度劳动争议纠纷典型案例，其中案例九中[1]，法院认为，“劳动合同法创设竞业限制制度的目的，在于保护用人单位的商业秘密和与知识产权相关的秘密，同时亦对该种保护设置一定条件的限制，以平衡劳动者的就业权和劳动权。通常情况下，竞业限制协议系由用人单位与劳动者签订，但在劳务派遣这种雇佣与用工相分离的特殊用工情形下，商业秘密和与知识产权相关秘密的所有者和知悉者通常为实际的用工单位和被派遣劳动者，该二者之间签订竞业限制协议，符合竞业限制制度的立法目的，因此劳动者与用工单位约定竞业限制义务的，劳动者应予履行。”即肯定了劳务派遣中适用竞业限制的效力。另外在【2015】沪一中民三(民)终字第141号、【2014】浦民一(民)初字第29251号等案例中，法院再次重申了类似观点。
除上海地区外，在山西、辽宁、江苏等地也有类似案例，法院倾向于认为用工单位与劳务派遣员工约定竞业限制有效。
如在【2020】晋01民终5651号一案中，法院认为，“柳某与用工单位A公司签订的《保密及竞业禁止协议》不违反法律禁止性规定，是双方的真实意思表示，合法有效。《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。柳某虽不是上诉人的正式职工，但属劳务派遣人员，在上诉人单位从事软件开发，属于其他负有保密义务的人员，上诉人明知与被上诉人不存在劳动合同关系，仍签订《保密及竞业禁止协议》，现又以双方不存在劳动合同关系为由认为协议无效，有违诚信原则。”
如在【2017】苏06民终1179号一案中，法院认为，“本案上诉人黄某受A公司指派，到B银行下属机构从事客户经理工作，根据用工性质及劳务派遣协议，应当接受B银行的监督管理。B银行与黄某于2013年7月18日签订《保密和竞业限制协议》，是黄某在受派遣工作期间订立，系双方真实意思表示，并不违反劳务派遣用工的法律规定，合法有效，双方均应当严格遵守，并接受违约条款的拘束。”另外如【2021】辽0403民初665号等案例中法院持类似观点。
三
特殊问题-用工单位未支付竞业限制补偿金的，用人单位是否承担连带责任？
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《劳动合同法》第九十二条规定，“……用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”
依据上述法律规定，劳务派遣单位对于用工单位给劳动者造成的损害，一般需承担连带责任，那么在认定用工单位与劳务派遣员工约定竞业限制有效的情形下，如果用工单位未支付竞业限制补偿金的，用人单位即劳务派遣单位是否需要承担连带责任呢？
对此，经笔者检索案例发现，实务中此类案例的数量很少，在有限的案例中，法院一般认为用人单位无需承担连带责任。
如在【2020】晋01民终5651号一案中，法院认为，“原告与用工单位签订的《保密及竞业禁止协议》对用人单位不具有相对约束力，原告要求用人单位承担连带责任，缺乏法律依据，该项请求不予支持。”
另外在【2011】浦民一(民)初字第21310号一案中，法院在违法解除劳动合同赔偿金、工资差额方面，均支持了用人单位与用工单位承担连带责任，但对于竞业限制补偿金法院最终仅判令由用工单位支付，即实质上认为用人单位无需承担连带责任。
对于用工单位能否与劳务派遣人员约定竞业限制义务，目前无论从实务界还是理论界来看，都有不少人持肯定观点。一则，虽然劳务派遣人员的岗位限于临时性、辅助性或者替代性的岗位，但这并不代表劳务派遣人员就一定不会接触到商业秘密，与劳务派遣员工约定竞业限制义务具有现实意义与必要性；二来，从竞业限制的立法目的来说，也不能仅因用工方式的不同就否认保护商业秘密和竞争优势的必要性，更有人提出《劳动合同法》竞业限制中“用人单位”的概念可以做扩大解释，应理解为包含用工单位[2]。笔者认为，无论从立法目的还是从劳务派遣人员约定竞业限制义务的现实必要性来说，上述观点都具有合理性，但是由于劳务派遣中包含三方主体的特殊性，劳务派遣中的竞业限制并不单单是用工单位和劳动者之间的事，还涉及到劳务派遣单位的经营权，如允许用工单位与劳务派遣员工约定竞业限制义务，则势必会对劳务派遣单位再次派遣的范围造成影响，带来一系列问题，例如劳务派遣单位能否再将劳动者派往与原用工单位存在竞争关系的单位？如重新派遣被劳动者拒绝，劳务派遣单位能否解除劳动合同？如不能解除劳动合同，期间工资成本如何负担？是否需要对用工单位未支付竞业限制补偿金承担连带责任等，只有后续通过立法不断完善配套问题，兼顾平衡了劳务派遣单位的利益，劳务派遣中竞业限制的落实才能更公平合理、切实可行。
建议：
1.由于劳动法领域具有强地域性的特点，用人单位在处理此类问题时，应当注意结合当地地方性规定及裁审观点谨慎作出处理；
2.虽然实务中不少案例均支持用工单位与劳务派遣员工约定竞业限制义务，但该类问题目前仍属于法律空白，一旦发生争议，由于不同法官的理解不同，可能仍存在不确定的法律风险。因此，从更稳妥的角度来说，对于企业内部需要约定竞业限制义务的涉密岗位，建议用人单位还是尽可能使用劳动合同制员工，以在一定程度上避免产生争议；
3.如确需在劳务派遣中适用竞业限制的，建议派遣单位与用工单位在劳务派遣协议中对双方的权利义务提前约定，例如未支付竞业限制补偿金时的责任承担问题，以在一定程度上避免日后产生争议并方便追责。
注释：
[2] 刘继承，高鹏飞.劳务派遣的若干疑难法律问题研究.中国律师,2012，10。
（以上内容仅代表作者个人观点，不得视为律所或其律师出具的任何形式的法律意见或建议，任何仅仅依据本文的全部或部分内容而做出的作为或不作为决定及因此造成的全部后果由行为人自行承担。未经授权，不得转载。）
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《劳动法律资讯》由劳动与雇佣部贾宝军律师主办，贾宝军律师主要执业方向为民商事领域及劳动法律事务。在人力资源管理风险诊断和风险防控、出具劳动争议解决方案、代理劳动仲裁诉讼案件以及劳动法律和实务培训等方面具有丰富的经验。执业十余年来，为百余家企业实施了劳动法律风险防控服务，为客户培训近百余次，服务客户包括大型国有企业、事业单位、上市公司及外资企业等。
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