用工单位如何合法退回劳务派遣员工?

二审法院认为，弘凯公司与建材公司签订《劳务派遣协议》，约定由弘凯公司向建材公司提供劳务派遣用工服务，杨保明又与弘凯公司签订《劳动合同书》，约定由弘凯公司将杨保明派往建材公司工作，三方形成劳务派遣的用工关系，弘凯公司为用人单位，建材公司为用工单位。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”，第九十二条第二款“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”的规定，本案中，建材公司在与弘凯公司签订的《劳务派遣协议》尚未届满的情况下违反法律规定将劳动者杨保明退回弘凯公司，而后弘凯公司以接收不了那么多劳动者为由，在与杨保明签订的《劳动合同书》仍未期满的情况下解除与杨保明订立的劳动合同。用工单位建材公司和用人单位弘凯公司对劳动者被违法终止劳动合同均存在过错，其二公司的行为给劳动者造成了损害，为了保护被派遣劳动者的合法劳动权益，一审判决由弘凯公司、建材公司对杨保明的损失承担连带赔（补）偿责任并无不当。

本院认为，劳动者严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。是否违纪及违纪是否严重，应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及劳动法规所规定的限度或用人单位内部劳动规则关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。根据制定的规章制度对劳动者进行严格管理，是用人单位的权利，但是用人单位对于劳动者也应当有一定的容忍限度，特别是用人单位在以劳动者严重违纪为由解除劳动合同时应当持有更谨慎的态度，因为解除劳动合同不仅涉及劳动者的基本生存权利，而且还涉及劳动者的名誉以及日后的就业。黄艮满作为劳动者有权就劳动合同履行过程中的工作安排事宜与用人单位、用工单位进行合理协商、沟通，且希革斯公司、东才公司均未提交证据证实黄艮满的行为有造成任何严重后果。希革斯公司、东才公司将黄艮满离开工作岗位15分钟左右向车间管理人员反映休息日加班事宜的行为定性为不服从安排、聚众停止工作，缺乏事实和法律依据，本院无法认同。东才公司以黄艮满违反用工单位规章制度为由解除劳动合同，依据不足，系违法解除劳动合同，应承担相应的法律责任。东才公司作为用人单位应当向黄艮满支付违法解除劳动合同赔偿金。

本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条的规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，被告李坚的工作岗位为总工艺师，其工作岗位不具备前述特性，不应当实行劳动派遣的用工方式。原告中冶公司采取劳务派遣的方式用工，其后以取消总工艺师岗位为由将被告李坚退回至第三人麓通公司处，在取消总工艺师岗位后，没有就变更工作岗位与被告李坚进行协商，违反了法律关于劳务派遣的规定，系违法退回，应当与劳务派遣单位即第三人麓通公司承担连带赔偿责任。被告李坚被原告中冶公司退回后，第三人麓通公司应当合理的重新安排被告李坚的工作岗位，与被告李坚协商变更劳动合同，并不得任意的降低被告李坚的工作待遇。第三人麓通公司和被告李坚签订的劳动合同中约定第三人麓通公司可以为在被告李坚被退回时重新安排工作（且调整薪资）或者依法解除劳动合同，限制了劳动者的合法权益，为无效条款。但第三人麓通公司在被告李坚被退回后被告李坚持续报到近一个月的时间里，没有为被告李坚另行安排工作，也没有和被告李坚就劳动合同如何继续履行达成一致，且仅发放了10月的工资1042.41元，显著降低了被告李坚的工资待遇，应当按被告李坚被退回前的待遇补发工资。第三人麓通公司应当补足被告李坚的2017年10月至2017年12月8日期间的工资差额部分17947元，并应当支付赔偿金。