劳务派遣纠纷常见争议焦点探析 | 威科先行

作者 | 张婷

机构 | 上海博拓律师事务所

*本文为威科先行首发文章，未经授权谢绝转载

（一）与劳务外包的区分要素

毋庸置疑，是否适用劳务派遣相关法律法规的前提是界定劳务派遣法律关系：无论是为了主动追求效益最大化，还是规避劳务派遣用工的“三性”（临时性岗位：存续时间不超过六个月的岗位；辅助性岗位：为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性岗位：用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位）和比例限制（用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%）被动为之，“名为业务外包、实为劳务派遣”“假外包、真派遣”屡见不鲜。本人结合相关法律法规、政策文件，将劳务派遣和业务外包的区分要素整理如下：

与上述表格中的“支配与管理”及“工作成果衡量标准或结算标准”相对应，在司法裁判中，裁判者一方面会对具体用工管理的细节进行查明，如：

1.承包单位的劳动者是否在企业的生产经营场所使用企业的设施设备；

2.承包单位的劳动者是否接受企业的指挥管理、按照企业的安排提供劳动；

3.承包单位的劳动者是否以企业的名义提供劳动[1]；

另一方面，如争议方提交了相关证据，还可能通过审计的路径进行查明，如：

1.审查往年的合同管理台帐和财务账簿，以确定是否存在劳务派遣及劳务外包业务；

2.审查承包方的性质和经营范围，查看是否有承包业务的经营资质以及与承包的业务是否有关系，若没有承包业务的经营资质，而有劳务派遣资质，则可能认定该业务应为“假外包、真派遣”；

3.审查劳务外包合同标的是某项“业务”、“服务”，还是“人”， 交付的内容是劳务成果还是劳务过程等内容；

4.审查合同对管理主体及责任的约定，如果合同中约定发包方承担对人员的管理控制主体责任，则可认定为劳务派遣；

5.审查合同约定的费用结算方式，如果结算标准是“劳动力”，是“员工数”，结算方法是“工作人数乘单价”，则可能是劳务派遣；

6.审查劳务费支付的相关会计记录和凭证，如果包含雇佣人员的工资、保险费或管理费等，则符合劳务派遣的特征；

7.追溯抽查以前年度合同，审查发包方与承包公司以前年度是否签订有劳务派遣合同，劳务派遣合同和现在的劳务外包合同内容进行对比，如果只是将合同名称从劳务派遣合同改为劳务外包合同，具体用工、工作岗位和内容、管理方式没变的，可认定为劳务派遣。

（二）“假外包、真派遣”的法律责任

根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，用人单位以承揽、外包等名义按劳务派遣用工形式使用劳动者的，视为劳务派遣，适用《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》，需要按照劳务派遣进行规制和承担法律责任。除了行政处罚（劳务派遣单位、用工单位违反有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证）之外，还存在民事责任，例如，一些企业从名义上将劳务派遣协议转为劳务外包协议，而实质上仍然是按照劳务派遣的实质对劳动者进行用工过程的管理，则无法规避劳动法律法规对劳务派遣用工的限制以及实现劳动用工风险的隔离，具体而言：

1. 被卷入劳动仲裁/诉讼，如加班费奖金等福利纠纷、 解除终止劳动合同的经济补偿或者赔偿金纠纷、社会保险纠纷、工伤纠纷等，成为共同被申请人/被告，或承担连带责任。

2.  企业可能就外包人员给第三方造成的损害承担民事侵权责任。根据《民法典》第一千一百九十一条的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。

（三）“假外包、真派遣”的风险防范措施

为防范“假外包，真派遣”的法律风险，发包方在进行业务外包时应关注以下几点：

（1）审慎选择外包单位，确认承包方是否具有从事承包业务的经营范围；

（2）确认承包方与劳动者之间是否签订真实有效的劳动合同，是否为劳动者缴纳社会保险；

（3）避免对外包员工与本企业员工实行混岗混编管理，由外包公司对劳动者直接进行指挥命令、考核管理等。除基于消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理需要，发包方可以对劳动者行使部分管理权之外，工作场所的纪律管理、制度的签收也也明确由业务承包方进行；

（4）在发包业务履行的过程中，外包员工的工作证、服务证、花名册、考勤表等身份证明上应当注明承包方的名称，让承包方的员工明白自身的身份，避免承包方的员工误以为自己是发包方的职工，以免发生劳动争议时，员工向发包方主张权益；

（5）完善外包合同的约定，明确双方权利义务。通过外包合同约定资金、材料的筹措、场地的使用等问题，若承包方需使用发包方的场地、设备，为证明承包方独立开展业务，最好约定有偿使用；通过外包合同对标的、数量、质量、总业务量结算标准、期限、检验、交付、违约责任等做出明确约定。结算标准应防止将劳动者的工资、保险、管理费等纳入计算依据。

（一）逆向劳务派遣或自设劳务派遣

1.逆向劳务派遣

逆向劳务派遣也称反向劳务派遣，是指劳动者已经与用人单位存在劳动关系，而用人单位却拒绝与其签订劳动合同，或与其解除原先劳动合同，随后让职工与单位指定的某一劳务派遣机构重新订立劳动合同，再由该劳务派遣机构将这些职工派回到本单位继续工作，其实质是借劳务派遣用工方式来逃避法律责任。逆向劳务派遣往往会致使被派遣劳动者与用工单位的在职员工同工不同酬，不能享受正常的福利待遇，无法缴纳社会保险等。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、《中华人民共和国劳动法》第十七条第一款的规定，逆向劳务派遣在用人单位尚未与劳动者解除或终止劳动关系的情形下，违反了上述法律规定，应认定劳动者与派遣机构所签订的劳动合同为无效合同，实际的用工单位仍应承担劳动法上的责任。

司法实践中也有大量判例，如北京市西城区人民法院在(2021）京0102民初9449号民事判决书中进行了详细的论述（对此，二审阶段，北京市第二中级人民法院也在(2021)京02民终16103号中予以认可）：“虽然原告采用与第三方签订协议、由第三方支付工资、由第三方缴纳社会保险的形式，意图按照劳务派遣法律关系用于对被告的用工，但通过上述对比论述，并结合整体案情综合考量，本院不能得出原告系在合规的适用范围内，通过正确的程序及流程，并基于与案外第三方及被告的真实意思表示与被告建立劳务派遣用工关系的结论。被告虽然与案外第三方形式上签订了劳动合同文本，但出于对被告法律认知（法的期待可能性）、原告所处的决定优势地位（为被告出具在职、收入证明、以自己名义向送达解除劳动合同通知）等因素考虑，为充分维护被告作为劳动者的合法权益，本院认定被告签署的三份劳动合同系因原告单方原因所致，双方之间的用工关系为事实劳动关系”。

2.自设劳务派遣

《劳动合同法》第六十七条规定用人单位不得自行设立派遣单位向本单位或所属单位派遣劳动者，《劳动合同法实施条例》第二十八条进一步规定，用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。上述劳动法律法规对劳务派遣作如此规范，目的就在于防范用人单位将本来完整的劳动关系人为分割开来，逃避劳动法责任，任意使用劳务派遣工。故如果劳务派遣单位系用工单位自行设立，则劳务派遣将会归于无效。

在（2022）陕06民终1512号民事判决书（为同争议系列案之一）中，陕西省延安市中级人民法院认可了一审法院的判定，“本案中，被告自2007年8月起至2021年5月一直在陕西交通控股集团有限公司靖富分公司（原陕西省交通建设集团公司延靖分公司）安排的工作岗位上工作。原告在未与被告解除或终止劳动关系且未向其支付经济补偿金的情况下，从2010年6月1日起，原告先后与榆林市汇桥人力资源有限责任公司、第三人世华公司、第三人博诚公司签订劳务派遣协议书，并且安排被告惠建红与上述劳务派遣公司签订劳动合同,将与原告形成事实劳动关系的劳动者变为劳务派遣人员，以此规避用人单位的法律责任和义务，该行为无异于自行设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者，与劳动合同法中禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者（原告）的立法本意相冲突；被告的工作岗位性质、地点没有发生任何变化,也不属临时性、辅助性或者替代性工作岗位，因此被告惠建红与原告之间的劳动合同关系仍然存在,原告与劳务派遣公司签订劳务派遣合同不是实质的派遣关系,其在形式上,颠倒了派遣单位与接受单位的关系,劳动者就是实际用人单位(接受单位)招聘的,劳动者与实际用人单位之间存在真实的劳动关系,由此引发的劳动争议,其后果应由实际用人单位承担,派遣单位不承担责任，故本案原告应当承担实际用人单位责任”。

需要注意的是，司法实践中对于自设劳务派遣的认定范围较为宽泛，并不局限于直接的母子公司关系，对于存在关联关系的公司之间进行派遣亦有可能被认定为自设劳务派遣。此处关联关系包括但不限于控股和交叉控股、集团公司内部、主要股东重合、法定代表人与直接控制人重合或具有密切的亲属关系。因此，用工单位在选择劳务派遣单位时不仅应注意不得自设派遣，还应注意排查利益冲突，尽量排除关联关系公司设立派遣，保持彼此的独立性，以保证劳务派遣发生法律效力。

（二）劳务派遣公司未取得派遣业务行政许可

根据《劳动合同法》第五十七条及《劳务派遣行政许可实施办法》的规定，经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

对于提供劳务的派遣单位无相应派遣资质是否会导致派遣无效及责任承担方式，司法实践中存在以下三种不同的观点：

1.企业法人未经许可擅自经营劳务派遣业务的，《劳动合同法》第九十二条第一款已经规定了由人社部门责令其限期改正和行政处罚，未规定对被派遣劳动者与劳务派遣单位间劳动关系效力的影响，也未规定对用工单位与派遣单位间劳务派遣关系的效力影响。如北京市第三中级人民法院在(2021)京03民终16951号民事判决书中认为：“《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条第二款规定：“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”第九十二条第一款规定：“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。”由此可见，企业法人未经许可擅自经营劳务派遣业务的，法律并未规定其法律后果为由用工单位直接与劳动者建立劳动关系。本案中，前锦网络公司、前锦众程公司虽未举证证明其有经营劳务派遣业务的资质，但张小丽以此为由主张劳动合同无效、其自2009年10月1日至2020年7月31日期间与朗浩公司存在劳动关系缺乏依据，本院不予支持”。

2.按照劳动合同法相关规定承担用人单位的相应责任。如：《南京市人力资源和社会保障局关于进一步做好本市规范劳务派遣工作的通知》（宁人社〔2015〕117号）规定，用工单位使用未取得劳务派遣合法资质单位派遣的劳动者的,要按照劳动合同法相关规定承担用人单位的相应责任。

3. 劳务派遣协议无效，用工单位承担连带责任：《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第十九条规定：劳务派遣单位未取得经营劳务派遣业务行政许可的，劳务派遣协议无效。因劳务派遣协议无效给劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任，但用工单位能证明其已尽审查义务的除外。

（三）在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工或被派遣职工人数超比例

《劳务派遣暂行规定》第三条和第四条对劳务派遣用工的范围和比例进行了限制。在用工范围上，用工单位只能在临时性（存续时间不超过6个月的）岗位、辅助性（为主营业务提供服务而非主营业务的）岗位、替代性（工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的）岗位上使用被派遣劳动者；在用工比例上，用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量（订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和）的10%。对用工单位使用劳务派遣工未满足“三性”及比例要求是否影响劳务派遣效力的问题，司法实践中存在三种不同的观点：

1.不影响派遣协议和劳动合同的效力，如上海、广州：《上海市人力资源和社会保障局、上海市高级人民法院关于劳务派遣适用法律若干问题整改的会议纪要中规定了：关于“三性”岗位、派遣用工比例的规定均是以派遣单位或用工单位为义务主体的管理性规定，仅违反上述管理性规定的，不影响派遣协议和劳动合同的效力。派遣单位、用工单位违反上述管理性规定的，由人力资源社会保障行政部门责令其限期。当事人以确认某具体岗位是否属于“三性”岗位或者用工单位是否超出法定比例用工而发生的争议，不属于《调解仲裁法》规定的劳动争议案件受理范围，劳动争议处理机构不予受理。当事人要求确认劳动合同或派遣协议无效或者劳动者要求确认与用工单位存在劳动关系的，缺乏法律依据，不予支持。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第十八条规定：用工单位违反《劳务派遣暂行规定》第三条、第四条规定的劳务派遣用工范围和用工比例的，由人力资源社会保障行政部门依法处理，不影响劳务派遣合同的效力。

2.视为被派遣劳动者已与用工单位间建立劳动关系，如《辽宁省职工劳动权益保障条例（2019修正）》第三十条/《重庆 市职工权益保障条例（2022修正）》第三十条/《汕头经济特区职工权益保障条例》第三十一条/有下列情形之一的，视为用工单位已与被派遣职工建立劳动关系：…在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的；…临时性岗位使用被派遣职工超过六个月期限的；…其他违反法律、法规有关劳务派遣的禁止性规定行为的; 另外，江苏省高级人民法院在（2018）苏民监257号民事裁定书中也明确意见：“本案中，拾景旺在夹河煤矿从事的是采掘工作，该岗位属于夹河煤矿的主营业务岗位，不属于法律规定的可以适用劳务派遣用工的岗位。夹河煤矿先后与铜山县劳动保障代理服务所、彭源公司签订劳务派遣协议，接受拾景旺以劳务派遣工的身份在采掘工作岗位上持续工作长达十余年之久。案涉劳务派遣用工方式违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定，严重损害了劳动者的合法权益，属于以合法形式掩盖非法目的行为，应认定为无效。因案涉劳务派遣协议无效，故拾景旺与彭源公司所签订的案涉劳动合同无效，案涉期间拾景旺与夹河煤矿之间存在劳动关系”。

（四）影响劳务派遣效力的其他因素

除上述要素之外，以下因素在不同地域也可能对劳务派遣效力产生决定性的影响，用工单位应当加以注意：1.劳务派遣单  位未与用工单位续订劳务派遣协议，劳动合同到期一个月后，用工单位继续使用该劳务派遣工；2.使用使用未与劳务派遣单位签订或到期未续签劳动合同的被派遣职工；3.临时性岗位使用的被派遣职工存续时间超过两年以上的；4. 其他违反法律法规有关劳务派遣的禁止性规定行为。

（一） 劳动条件和劳动保护

劳务派遣用工同样需要满足当地的劳动基准（即有关劳动者的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动保护、劳动条件、职业危害防护、本地区上年度职工月平均工资标准等方面的最低法定标准，是用人单位必须保障劳动者可以享受到的最低劳动待遇和劳动权利）。劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，仍为“劳动合同履行地”原则，即按照用工单位所在地相关标准执行，如因此存在不足额支付劳动报酬的情形，劳动者亦可依据《劳动合同法》第三十八条，要求与劳务派遣单位解除劳动合同并要求支付解除劳动合同经济补偿金。如果用工单位给劳动者造成损害的，劳务派遣单位及用工单位需承担连带赔偿责任。

（二）工资支付

1.劳动报酬

《劳动合同法》第58条规定，劳务派遣单位按月支付劳动报酬。因此，劳动报酬的支付主体是劳务派遣单位，劳务派遣单位不得以用工单位未及时支付管理费等原因拖欠劳动者劳动报酬。即便实际由用工单位发放劳动报酬，用工单位未能及时支付的，也应由劳务派遣单位承担法律责任。

2.加班费、绩效奖金、福利待遇

根据《劳动合同法》第六十二条及《劳务派遣暂行规定》第九条等相关规定，被派遣企业应当向劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇。虽然加班费、绩效奖金、福利待遇这些项目都是劳动报酬的法定组成部分，但与岗位薪资或正常工作时间工资这类的劳动报酬相比：用工单位结合生产经营情况组织劳动者加班、发放绩效奖金与福利待遇，加班费、绩效奖金、福利待遇属于用工单位在具体用工过程中的排与激励设置，劳务派遣公司无法预先就发放标准、数额等与派遣工在劳动合同中进行约定，也无法预先与用工单位在双方的劳务派遣协议中进行约定。因此，如用工单位未及时足额支付加班费、绩效奖金、福利待遇的，应由用工单位承担法律责任，劳务派遣单位承担连带责任。

另外，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利：用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。即不可针对同类岗位的劳务派遣员工和劳动合同员工分别实行不同的薪酬制度。比如：劳动者如果被派遣至用工单位连续工作的，应当与劳动合同用工实行同样的工资调整机制，如工龄工资的逐年增长，定期的涨薪等同样适用于劳务派遣用工。用工单位无同类岗位劳动者的，可以参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

（二） 工伤赔偿法律责任承担

如劳务派遣工在用工单位发生工伤事故时，由劳务派遣单位申请工伤认定，用工单位协助工伤认定的调查核实工作，劳务派遣单位承担工伤保险责任。关于用工单位是否需要承担连带责任的问题，司法裁判中主要考量如下因素：

1.用工单位对于工伤的发生是否存在过错

用工单位依法具有执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护的法定义务，劳动者如因用工单位未履行上述义务导致工伤的，用工单位将承担连带责任；如工伤系因“在上下班图中，收到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”，用工单位并不存在过错，与劳动者所受损害不存在因果关系，则严格适用《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，用工单位不应承担连带责任。

2. 用工单位对于劳动者无法享受工伤保险待遇是否存在过错

《劳务派遣暂行规定》第七条规定，劳务派遣协议应当载明下列内容：…（五）社会保险费的数额和支付方式；第十九条第二款规定，劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费…依据前述法律法规的规定，用工单位有支付社会保险费的义务以及在某些情况下为劳动者代办参保手续的义务。《劳动合同法》第九十二条第二款规定中的“损害”，不仅指工伤事故给劳动者身体造成的损害，还包括劳动者的权利损害即劳动者因未参保而无法向社保机构主张工伤保险待遇而造成的损害。因此，劳务派遣单位未在用工所在地参保，用工单位未履行督促义务，或劳务派遣单位不具备在用工单位所在地为被派遣劳动者办理参保手续条件，用工单位未代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续、缴纳社会保险费，导致被派遣劳动者无法享受社会保险待遇的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。

3. 是否存在违反劳务派遣相关规定的行为

如本文第二部分中的阐述，部分地区违反劳务派遣法律规定的后果是视为被派遣劳动者已与用工单位间建立劳动关系，因此在工伤保险责任的承担上，用工单位将成为责任主体。或是源于裁判实践中对工伤劳动者贯彻落实倾斜保护，以下因素都有可能会导致判决结果中认定用工单位将承担连带责任:（1）用人单位不具有劳务派遣资质；（2）劳动合同未载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况；（3）劳务派遣协议未约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任；（4）用工单位将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议；（5）劳务派遣单位未将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者；（6）用工单位未执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（7）用工单位将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位；（8）劳务派遣用工不是在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施；（8）劳务派遣用工数量，超过其用工总量的一定比例等。

（五）劳务派遣工的退回

劳务派遣法律关系的退回主体是用工单位。由于用工单位与劳动者不存在劳动关系，用工单位不能直接与劳动者解除  劳动合同，而需将劳动者退回劳务派遣单位。

1.可以退回的情形

用工单位将劳动者退回劳务派遣单位的，司法机关会审查用工单位退回依据是否充分。根据《劳务派遣暂行规定》第12条、《劳动合同法》第65条规定，具备如下情形的，能够被认定为退回依据充分：（1）因被派遣劳动者的原因导致退回：①被派遣劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；②被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；③被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位造成重大损害的；④被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；⑤被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；⑥被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；⑦被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；⑧被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。（2）因用工单位的原因导致退回：①劳务派遣协议订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；②用工单位依照企业破产法规定进行重整的；③用工单位生产经营发生严重困难的；④用工单位转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；⑤用工单位其他因劳务派遣协议订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的；⑥用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的。（3）因派遣协议期满退回：劳务派遣协议期满终止的。

2. 不能退回的情形

《劳务派遣暂行规定》明确，被派遣劳动者有下列情形之一的，在派遣期限届满前，用工单位不得因不再继续经营之外的其他己方原因将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：1．从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医疗观察期间的；2．在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；3．患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；4．女职工在孕期、产期、哺乳期的；5．在单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；6．法律、行政法规规定的其他情形。

3. 劳动者被退回后的工资待遇

劳动者被用工单位退回的，劳务派遣单位应在劳动者无工作期间按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准按月支付报酬，且不能随意解除劳动合同。此处“无工作期间”可以理解为劳务派遣单位未依约派遣劳动者、因客观情况导致派遣无法完成或劳动者虽被用工单位退回又未解除合同等情形。劳动者因工伤、病假及女职工三期等情形导致用工退回的，劳动者被退回后的工资待遇可根据工伤、病假及女职工三期的相关法律规定确定。

4．被退回劳动者的“改派”与解除

被派遣劳动者被退回的，即便用工单位退回行为依据充分，也不必然导致劳务派遣单位能够合法解除劳动合同。用工单位退回被派遣劳动者的行为仅代表用工单位与劳务派遣单位法律关系的终结。劳务派遣单位仍需根据《劳动合同法》规定审慎审查是否具备解除劳动关系的情形。

总的来说，在劳务派遣法律关系中，用工单位需要梳理自身用工模式，排查法律风险，谨慎选择劳务派遣公司及明确劳务派遣协议中的各种法律责任承担，使作为补充用工形式的劳务派遣能够真正发挥出其降本增效及灵活用工的优势；劳务派遣公司需要明晰自身的权责，科学核算运营成本，在提供高质量的人力资源输出及管理的基础上不断提升市场竞争力；劳动者也需要了解自己不同权益的责任主体，知己知彼。虽然碍于篇幅无法对各地裁审口径尽数列举，仍希望本文的梳理能够对用工单位、劳务派遣公司及被派遣劳动者都有所裨益。

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