观点|徐靖:高等学校“非升即走”聘用合同法律性质及其制度法治逻辑

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一、问题的提出

教师是高等学校最宝贵的资源，是教育教学质量提高的根本，建设和发展“世界一流”高等教育与高等学校的关键即在于培养与打造高水平、高素质的教师队伍。“大学必须有一个良好的治理结构，其中，教师的聘任和晋升制度是最重要的方面。”20世纪90年代初，我国高等学校教师在经历了从“国家干部”到“专业人员”的身份转变后，随着《教育法》《高等教育法》及一系列教育人事管理规范性文件的颁布，逐步走向聘任制改革深化期。1993年清华大学在借鉴美国终身教职制度基础上，在部分院系试点“非升即走”；2004年北京大学出台《教师聘任和职务晋升（暂行）规定》并在全校全面实行，该规定指出，教师岗位实行分类管理和聘任，新聘的助教、讲师、副教授实行固定聘期合同，聘期届满未晋升至上一层次的专业技术职务即解除聘用合同；此后诸多高校纷纷效仿，据不完全统计，绝大多数“双一流”高校及部分地方院校均已开始施行以“非升即走”为核心、准聘与长聘相结合的教师聘任合同制度。该制度自产生后虽争议不断，但不可否认其在高等教育改革发展特别是遴选优秀教师、提高科研产量与水平方面起到了一定积极作用。目前理论界有关高等学校“非升即走”制度的探讨主要集中于教育管理学领域，内容涉及合同期限设置的合理性、合同内容与人才评价机制的契合度、对教师专业发展的影响、他国经验的比较与借鉴等。事实上，“非升即走”聘用合同作为当下高校教师聘用的重要表现形态之一，在本质上属于法学研究中的合同范畴，亟待从法学层面对该类特殊合同中所蕴含的法律问题进行深度探究。本文所指“非升即走”聘用合同即以招聘具有一定专业技术能力的教师提供教育教学科研服务为目的，由高等学校与被聘用教师依法缔结，并以约定在固定期限内须晋升至上一层次专业技术职务否则予以解聘为核心内容的协议。文章研究的初衷即在于厘清高等学校“非升即走”聘用合同的法律性质，分析论证其制度运行中存在的法律问题并提出相关完善建议。

二、高等学校“非升即走”聘用合同的法律性质

以合同形式与教师建立聘用关系是《教师法》第17条、《高等教育法》第48条明文规定的高等学校教师聘任法定制度。围绕“非升即走”制度产生的法律讨论中首当其冲的问题即聘用合同的法律性质；在一定层面上可以说，聘用合同的法律性质决定了合同双方法律主体的权利、权力、义务与责任，是“非升即走”制度的核心所在。目前对于该问题理论界与实务界尚未达成共识，并产生了“劳动合同说”“行政合同说”“特殊合同说”等诸种观点。这些观点相互间最突出的矛盾集中体现为对高等学校教师法律地位的解读——这是理性界定“非升即走”聘用合同法律性质的基础。

（一）逻辑前提：高等学校教师的法律地位

高等学校教师作为人才培养与科学研究的重要从业者，属于我国《宪法》规定的“知识分子”范畴，“在学者、讲师、教士、思想家这些词汇中（思想领域的术语一向就是含糊不清的），只有知识分子这个词确切表明一个轮廓清楚的群体：学校教师的群体……它指的是以思想和传授其思想为职业的人”。但“知识分子”是一个法律内涵与外延均非明确的概念；根据现行法律法规相关规定，高等学校教师的法律地位大致可从以下三层面予以理解：

1. 劳动者

劳动者有“宪法意义上的劳动者”和“劳动法意义上的劳动者”之分；前者即根据《宪法》第42条规定享有劳动权利与履行劳动义务的劳动者；后者即根据《劳动法》第2条、《劳动合同法》第2条及《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第3条，与企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业组织、社会团体等建立劳动关系的劳动者。“宪法意义上的劳动者”识别的主要依据在于公民身份，劳动权是宪法赋予公民的基本权利；而“劳动法意义上劳动者”判断的核心则在于劳动者与用人单位的从属性劳动关系，该关系要求用人单位可单方决定劳动者的工作时间、地点、工作任务的具体种类等劳动条件，拥有对劳动者的惩戒权，劳动者须自行提供劳动，雇主对劳动者提供的劳动报酬具有相当程度的自主权。据此不难看出，在教师与高等学校的聘用法律关系中，教师既是“宪法意义上的劳动者”，也是“劳动法意义上的劳动者”，其作为一国公民，自当享有宪法赋予的劳动权利同时履行劳动义务；其作为聘用合同法律关系相对一方，与高等学校之间存在从属性劳动关系，应自觉履行高等学校在聘用合同中所设定的义务，享有《劳动法》所规定的劳动者基本权利，且根据《劳动合同法》第96条在聘用合同签订、履行与解除等方面有限执行《劳动合同法》相关规定。

2. 专业人员

《教师法》第3条规定，“教师是履行教育教学职责的专业人员”。“专业人员”是国家教育法律对教师的法定定位，专业性是教师最基本的属性之一，也是以教师为代表的脑力劳动者群体区别于其他劳动者群体的显著标志。高等学校教师作为专业人员，不但要从事培养人才、传承文明的教育教学工作，还要承担发明、创造等科学研究或科技创新工作，对专业水平、专业技术、专业素养的要求相较于其他教育教学工作者而言更高；也正是因为这种专业性才使得各高等学校在制定聘用合同条款中特别注重对教师专业能力的考核。值得注意的是，专业性也使得高等学校教师在教育教学科研活动中拥有一定的“专业话语权”。高等学校教师依据与“专业性”相伴而生的学术自由，可在完成聘用合同规定的教育教学科研任务之外，自主决定科研方向、设定选修课内容等。

3. 特殊国家公职人员

公职人员是与“公务员”“国家机关工作人员”相对应的法律概念；依法履行公职、纳入国家行政编制、国家财政负担工资福利是《公务员法》第2条界定“公务员”的三重并列标准，从事公务是《刑法》第93条界定“国家机关工作人员”的标准，而“公权力”则是《监察法》第3条界定“公职人员”的标准；“相对上述两个概念，行使公权力的公职人员外延更广，包括但不局限于国家工作人员和公务员”。在当前行政管理体制框架内，高等学校属于事业单位法人，教师纳入国家事业编制，不是国家公务员；鉴于高等学校教师是教育公共事务的重要承担者且事实上行使着一定程度的公权力，可被纳入“非典型形态”的“国家机关工作人员”和“公职人员”序列；此处，“非典型形态”是相对于典型形态的国家行政、立法、司法机关中行使国家公权力的工作人员而言的；高等学校教师（包括从事管理活动的行政岗教师和从事教育教学科研活动的非行政岗教师）应当被定位为特殊国家公职人员。事实上，2018年1月20日《中共中央国务院关于全面深化新时代教师队伍建设改革的意见》已明确“确立公办中小学教师作为国家公职人员特殊的法律地位”，公办高等学校教师作为《教师法》中与公办中小学教师地位等同的“履行教育教学职责的专业人员”亦不言自明地应属于特殊国家公职人员队伍。将高等学校教师定位为“特殊国家公职人员”也是有利于在聘用合同的签订与履行过程中保护教师合法权益的做法，高等学校教师毕竟不同于普通劳动合同中的“劳动者”，其具有特殊的公职身份与公职义务。此种定位在其他国家或地区亦有经验可资借鉴，如德国、日本均界定为“公务员”，美国界定为“有证书的政府受雇人”，法国界定为“公职人员”或“公务人员”，我国台湾地区界定为“特别公务员”。

（二）“非升即走”聘用合同的法律性质：新型社会行政劳动合同

契约是法律关系主体之间约定权利义务的重要形式，其使得“公民有序参与政治、人人皆享治权在技术上成为可能，并可藉此破解‘主仆关系’名实难符的千古难题”。“非升即走”以契约形式实现了教师对高等学校治理的“有序参与”并达成了高等学校教师与学校在聘用关系上的“法律对话”。如前所述，“非升即走”聘用合同的法律性质在理论界与实务界并未达成共识，2019年《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第3条第2项将“行政机关与其工作人员订立的劳动人事协议”排除在人民法院行政诉讼受案范围外，这更使得高等学校与教师签订的“非升即走”合同法律性质扑朔迷离。此处，笔者认为，鉴于高等学校签订合同时的“社会公法人”身份以及合同内容的部分私法属性，应将“非升即走”聘用合同界定为新型社会行政劳动合同。之所以谓之“新型”，关键在于其同时包含“社会行政”与“劳动”双重因素，这也是其区别于其他私主体相互间订立的一般劳动合同的根本所在。对此，可作如下理解：

1.“非升即走”聘用合同中的“社会行政”因素

行政合同是现代社会私法渗入公法的重要表征。在法国，公务人员招聘合同是行政合同的典型形态之一，其中即包括招聘高等教育研究人员的雇佣合同。在我国，“非升即走”聘用合同虽不属于《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第2条所明确列举的五种行政合同（协议）类型，也“涉嫌”被该规定第3条第2项排除在行政合同（协议）之外，但不意味着“非升即走”聘用合同不具备“行政”因素或行政合同（协议）的典型特征。

（1）“非升即走”聘用合同是高等学校以“法律法规授权组织”身份、在自主管理范围内行使社会公权力签订的协议。《教育法》第29条规定学校及其他教育机构有权“按照章程自主管理”，《高等教育法》第32-38条将高等学校自主管理权的内容予以具体化，其中第37条涉及用人自主权，据此，高等学校作为“法律法规授权组织”可根据管理实际需要自主聘用教学科研人员及其他内部工作人员等；在自主管理权范畴内，高等学校不是国家公权力机关，而是社会公权力组织。值得注意的是，高等学校以“非升即走”聘用合同的形式招聘从事教学科研工作的教师不同于招聘内部工勤人员；工勤人员不从事公务执行活动亦不具备“特殊国家公职人员”身份，高等学校根据内部事务管理需要雇用工勤人员属于一般意义上的私法劳动合同，其签订合同的主体身份是民事主体，而非“法律法规授权组织”。

（2）“非升即走”聘用合同是高等学校为实现公益目的、提供高等教育“准公共产品”而签订的协议。公益性是教育的基本属性，高等学校是《中共中央、国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》第9条规定的“公益二类法人”，政府投资兴办高等教育的重要目的之一即为社会公众提供高等教育服务这一“准公共产品”；“准公共产品”不同于“纯公共产品”，“纯公共产品”只能由国家政府提供，而“准公共产品”则可由国家以外的社会组织辅助提供；高等学校作为政府之外的“公共体”，承担着为国家培养高端人才、推动国家科技进步的重要公共职责；高等学校与教师签订聘用合同，其目的不在于用工资福利换取教师的劳动进而谋取经济利益，而是为国家遴选提供高质量高等教育“准公共产品”的优秀人才。事实上，在法国，“采用‘公共服务’说，即只要是为了公共服务目的而签订的协议，都是行政协议”。

（3）“非升即走”聘用合同的法律关系双方地位不对等，且高等学校在合同订立与履行过程中享有优益权。教师与高等学校在“非升即走”聘用合同法律关系中并不是平等的法律关系主体，这也是此类合同区别于私法意义上一般劳动合同的重要标志，“如果主体地位平等，就不属于行政合同”。高等学校在拟定合同内容、设定“非升即走”期限与教师义务、工资数额等方面均享有优益权，教师并不充分享有类似民事合同签订时的意思自治、平等协商权利。在合同履行过程中，教师即从合同关系的相对一方转化为高等学校内部行政管理法律关系的相对一方，高等学校可依据内部管理权对教师的教育教学科研行为进行指导、检查、监督、考核等，尽管“学术自由意味着松散的结构和最低限度的干涉”，但目前“非升即走”管理实践中，“行政”色彩相对浓厚。此外，高等学校还可根据发展规划、政策调整等“公共需要”单方变更合同义务内容、解除合同，或因教师行为失范而对其惩戒。

2.“非升即走”聘用合同中的“劳动”因素

“非升即走”聘用合同以契约的形式设定高等学校与教师之间的权利与义务；在这种合同关系中，高等学校以办公场所、一定数额的工资福利及其他身份或经济保障为条件雇佣教师为其提供教育教学服务，这在本质上符合劳动合同的初始法律定位即“雇佣契约”，“从劳动法的发展看，劳动合同确实源于民法的雇佣契约，但有其自身的特点，其内容之一是作为当事人的劳动者须提供自己的劳动，这有别于一般的商品交换”。此处“非升即走”聘用合同中的“劳动”因素主要指教师以“劳动者”身份享有《劳动法》规定的权利与义务，且合同的订立与履行均需遵守《劳动合同法》相关规定。

（1）教师享有并必须履行《劳动法》规定的劳动者基本权利与义务。根据《劳动法》第3条规定，劳动者享有平等就业、取得报酬、休息休假、接受职业培训等权利，并应履行完成劳动任务、遵守劳动纪律、恪守职业道德等义务，这是教师作为劳动者所享有的基本权利和必须履行的基本义务；此外，高校还可根据本校实际情况在聘用合同中赋予或科予教师其他自主设定且不违反法律强制性规定的权利与义务。

（2）“非升即走”聘用合同属于《劳动法》《劳动合同法》规定的固定期限合同。《劳动法》第20条、《劳动合同法》第12、13条将劳动合同分为无固定期限合同、固定期限合同和以完成一定工作任务为期限的合同三种类型；其中，固定期限合同是用人单位与劳动者约定合同终止时间的合同，以完成一定工作任务为期限的合同则是用人单位与劳动者约定完成一定工作任务但并不规定固定期限的合同。显而易见，“非升即走”聘用合同属于固定期限合同，目前实行该制度的各高等学校将合同期限一般设置为5年、6年或8年等，在实践中也被称为“2+3合同”“3+3合同”“2+3+3合同”等；期限届满，教师未晋升至相应职称即解除聘用合同。“非升即走”聘用合同尽管在内容上附带一定的教学与科研工作任务，但不是以完成一定工作任务为期限的合同，即便完成合同中规定的教学与科研工作任务但若未晋升至相应职称原则上不允许提前解除合同。

（3）“非升即走”聘用合同履行过程中需遵守《劳动法》《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》及其他相关规定。尽管《事业单位人事管理条例》第12-19条对事业单位与工作人员签订聘用合同做出了具体制度设计，但该条例第37条亦明确规定，“事业单位工作人员与所在单位发生人事争议的，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等有关规定处理”。此外，《劳动法》《劳动合同法》有关合同订立、履行、变更、解除和终止的规定作为用人单位与劳动者建立、维系、解除劳动关系时需遵守的一般规则，对“非升即走”聘用合同同样适用。根据《劳动合同法》第2条第2款规定，“非升即走”聘用合同作为高等学校以事业单位法人身份与教师签订的合同，亦应执行《劳动合同法》相关规定；且《最高人民法院关于人民法院审理事业单位争议案件若干问题的规定》（法释[2003]13号）第1条以及《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》（法函[2004]30号）明确指出，如若因履行聘用合同发生争议则应适用《劳动法》有关争议解决的相关程序规则，在实体处理方面应适用人事方面的法律规定，但涉及被聘用教师劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《劳动法》有关规定；也就是说，该类合同履行及其纠纷裁决对《劳动法》《劳动合同法》相关条款的适用不是直接适用，而是部分有限适用。

三、高等学校“非升即走”制度的法治体检：办学自主与依法治教的博弈

“非升即走”聘用制度源于美国的终身教职制；1915年美国大学教授协会（以下简称AAUP）发布《关于学术自由和终身教职的原则声明》并指出，大学管理层必须就大学教师的终身任职条件作出明确规定，在经过10年试用期后，大学教授、副教授及讲师等专业技术人员均应终身聘用；迄今为止，终身教职制在美国已实行百余年，可以说，“已经成为美国学术肌体中不可或缺的一个组成部分”。在美国，终身教职制是与其相对发达的高等教育自治传统、自治制度体系及对高等学校教师特殊法律定位密切相关的；在中国，“非升即走”作为“舶来品”，在办学自主权尚被定位为法律法规“授予”的高等学校的权利（而非高等学校内部“自生性”权利）、大学自治理念尚未得到政治高层权威性认可、高等学校人事聘用制改革虽进入深化期但仍未取得显著成效的大环境下，该制度在中国是否有着“橘生淮北则为枳”的困惑，则是值得理论界与教育管理实践者反思的重要问题。事实上，近年来，我国因“非升即走”产生矛盾与纠纷的事件不断见诸报端，部分教师甚至因此将“东家”推上司法被告席，这也说明该制度运行存在诸多政策或法律层面的瑕疵。如前所述，我国“非升即走”聘用合同是高等学校以“社会公法人”身份与教师签订的新型社会行政劳动合同，该合同明显不同于企业或个体经济组织等与劳动者签订的私法意义上的普通劳动合同，而是具有显著的公法特征；在全面推行依法行政、依法治教的战略背景下，高等学校“非升即走”理应接受法治特别是公法法治的全面“体检”，以维护教师合法权益。

（一）“非升即走”外在形式的合法性考量

合法行政是行政主体行使行政职权必须遵循的基本原则，该原则不仅适用于国家行政主体，亦适用于社会行政主体；将“非升即走”聘用合同定位为新型社会行政劳动合同，其初衷即在于以行政法治的原理与规则约束、规范高等学校的社会公权力行使。“非升即走”制度中的用人自主权表面上是法律法规授予高等学校的权利，但实质上对于被聘用一方的教师而言具有明显的影响力与支配力，是高等学校以“公”主体身份享有的一种复合型的权利（力）；也因为公共权力因素的存在，“非升即走”制度从设计到实行均需符合行政法治的原理与规则。但事实上，该制度至少在外在形式上存在以下合法性瑕疵：

1. 招聘公告“非升即走”条款的“被隐藏”

根据《高等学校信息公开办法》第7条规定，与“非升即走”密切相关的教师聘用办法是高等学校必须主动公开的基本办学与提供教育服务信息；然而，诸多高校将此类聘用办法的公开设置为内部公开，即仅可通过校内公文网络系统或其他校内信息服务系统查询聘用办法具体内容，而这些系统通常仅对校内人员开放使用权限；对于作为校外人员的应聘者而言，无从及时获得相关信息。与此同时，从学校（院系）官方网站向社会公开发布的招聘公告内容看，极少有高校将“非升即走”制度条款明确列入本校招聘公告之中；一般而言，招聘公告只涵盖学校或学院简介、岗位类别与职责、招聘岗位所需的学历学位或科研成果要求、招聘人数、应聘者所需提供的材料、招聘流程、引进待遇等。对于应聘者而言，无法从招聘公告中明确得知该校实行“非升即走”制度，而这恰恰是应聘者在选择就业高校时最需考虑的核心条款，毕竟这涉及到签约后若干年内所需承担的特殊义务。在管理实践中，不少应聘者或者在应聘前通过校内其他教师获知该校是否实行“非升即走”及相关制度内容，或者直到签约时才被校内人事部门告知所签为“非升即走”合同，这对应聘者自主择业权的充分、有效行使是极为不利的。

2. 教师对合同条款约定缺乏必要的协商权且合同内容易随校内规则变更

“非升即走”聘用合同从本质上说是契约，是高等学校以合同的形式招聘提供高等教育教学与科学研究服务人员的一种手段；“意思表示真实，是一切契约的有效要件之一，自然也是行政契约的有效要件之一”，“非升即走”聘用合同尽管具有公法色彩、高等学校与作为应聘者的教师处于不平等的法律地位，但在订立合同过程中，高等学校应恪守契约的本质理念，充分尊重应聘者的意思表示，通过平等协商的方式拟定合同内容。然而从管理实践看，“非升即走”聘用合同往往采用了书面格式合同模式，合同核心条款均由高校事先单方拟定，如教师应履行何种义务、学校为教师提供何种工资待遇、聘期开始与终止时间等；格式合同虽然提高了高校人事部门的签约效率，但涉嫌对签约相对一方意思自治、合同自由等合法权利的侵犯，“格式合同仅仅有缔约合同的自由、选择相对人的自由……格式合同对合同自由的侵犯主要在选择合同内容的自由上，而恰恰，选择合同内容的自由是意思自治的核心”。此处须进一步强调的是，不仅“非升即走”合同内容条款设计欠缺必要的应聘教师意思自治，且在“非升即走”合同履行过程中，因校内职称评审规则的变化（如提高晋升职称所需的课题或奖励级别、论文发表刊物档次与数量等）而导致合同核心条款内容发生重大变更，且该职称评审规则的变化适用于全校所有在职教师（而非“老人老办法、新人新办法”），这实质上也就构成了高校单方修改合同；高校作为社会行政主体，虽基于优益权可单方变更或解除合同，但该优益权的行使必须基于公共利益的需要或国家法律法规的修改与废止；显然，高校变更职称评审规则并不符合优益权行使的基本前提，涉嫌违反信赖利益保护原则。

3. 教师权利救济不济

“有权利必有救济”是法治的最基本要求；根据《事业单位人事管理条例》第37条及《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第1、3条，事业单位工作人员与所在单位发生的人事争议属于劳动人事争议，适用《劳动法》与《劳动争议调解仲裁法》。在此规定框架下，因“非升即走”聘用合同产生的纠纷通常被认定为劳动人事争议，此类争议根据《劳动争议调解仲裁法》第5条规定主要通过调解、仲裁或民事诉讼方式予以解决；但这三种方式对于“非升即走”聘用合同中的教师一方而言难以达到真正的权利救济效果。如前所述，在目前高校管理实践中因“非升即走”产生了诸多事件甚至引发舆论轩然大波，此类事件的核心矛盾主要在于教师是否在固定期限内达到高校所规定的职称晋升要求（即“非升即走”合同附随的特殊义务）、固定期限的设置是否合理、晋升中的科研要求是否可通过其他机制替换等，而非劳动人事争议调解或仲裁或民事诉讼方式所集中关注或欲解决的劳动关系订立、履行、变更、工作时间、休息休假、社会保险、劳动报酬、福利、培训等问题；“非升即走”事件争议中的核心矛盾绝大部分属于高校内部自治范畴，无法通过以上三种法律救济方式有效解决，仲裁委员会或人民法院只能对高校自主管理权保持必要的谦抑。如在因“非升即走”产生的典型民事诉讼“郭颖诉江南大学案”中，原告虽提出了被告以管理者身份与应聘教师签订“格式合同”形式的协议书，既是协议书的拟定者，也是职称的评定者，显失公平，且在职称评审条件中未考虑女教师哺乳、生育等特殊情况，未顺延申报副教授的期限等理由，但人民法院在二审判决书中基本对此予以回避并判决维持原判（即郭颖败诉）。当然，“非升即走”聘用合同作为包含“公”因素的协议，根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第3条第2项的排除规定亦无法通过行政诉讼方式寻求救济。

（二）“非升即走”实质内容的合理性分析

高等学校所拥有的办学自主权与“非升即走”聘用合同中的“社会行政”属性，是解读该制度相关法律问题时不可忽视的基本内容；办学自主权意味着高等学校在不违反、不抵触国家法律法规的前提下可依据章程和校纪校规实行自主管理，在自主管理范围内拥有较大自由裁量权；而“社会行政”属性意味着高等学校在实施自主管理时需遵循行政法有关自由裁量权行使的基本规则，以获具行为的正当性与权力行使的合理性，“在公法中没有不受约束的自由裁量权……绝对的和无约束的自由裁量权的观点受到否定”。“非升即走”从制度设计到制度运行，诸多内容均涉及自主管理中的裁量问题；通过审视“非升即走”的实质内容，不难发现，这些问题如用比例原则中的“目的—手段—利益均衡”予以拷问，则涉嫌欠缺必要的合理性。

1. 目的是否适当：维护学术自由、保障职业安全与“能进能出、能上能下”

就目前我国“非升即走”制度内容而言，主要借鉴以美国为代表的终身教职制相关规则。在美国，终身教职制设置的首要目的即维护学术自由、保障职业安全，1940年AAUP和美国学院协会（以下简称AAC）在《关于学术自由和终身教职原则的声明》中指出，为了实现大学的理念，一是要确保教师教学和研究自由以及校外活动的自由，二是要提供足够的经济保障，以确保大学教职能吸引优秀人才；“假如职业安全受到损害，那么，就会降低学术工作的相对吸引力，从长远角度看就会减少选择学术职业的人才，从而增加大学的运行成本”；应当说，维护学术自由、保障职业安全是终身教职制及以此为基础引申出来的“非升即走”的制度初衷所在。但我国高等学校“非升即走”制度的引入与20世纪90年代末、21世纪初所推行的教师聘用制度改革密切相关，1999年教育部颁布的《关于当前深化高等学校人事分配制度改革的若干意见》第3、9条指出，要打破“铁饭碗”、破除职务“终身制”、建立“能进能出、能上能下、能高能低”的激励竞争机制，实现由“身份管理”到“岗位管理”的转变；2007年人事部、教育部发布的《关于高等学校岗位设置管理的指导意见》第49条进一步指出，高等学校应积极探索短期、中期、长期合同相结合的聘用合同管理办法。这些规范性文件均表明我国设置“非升即走”的初始目的仅在于深化教师聘用制度改革，而非维护学术自由、保障职业安全。与此同时，“非升即走”在实际运行过程中，已逐步被打上了“末位淘汰”的“烙印”，未在固定聘期内晋升到相应职称即解除聘任合同让教师产生了巨大的心理压力与职业危机感，这显然也与作为“非升即走”制度源头的终身教职制存在一定偏差。

2. 手段是否必要：职称晋升规则与“重科研、轻教学”

“非升即走”中的“升”是该制度的核心词汇，为了使“升”达到标准化效果，高等学校依据自主管理权设置了各种形式的职称晋升规则，内容大多涉及国家自科或社科基金项目的取得、SCI/SSCI/CSSCI论文发表的数量、学术专著的出版、国家级或省部级奖励的获得等。这些科研指数作为职称晋升的必备要求，相对学术资源、学术荣誉的有限性而言，可以说是比较严苛的，也使得这种“升”的手段设置欠缺必要的合理性。学术人才成长与学术成果发表是需要一定周期的，是以反复的实验、大量的调研及丰富的知识储备为基础的，“短平快”模式不但违背科学研究一般规律且难以产出高质量的学术成果。

与此同时，从“非升即走”职称晋升规则内容看，往往呈现出“重科研轻教学”倾向，教学在职称评定中的权重远低于科研成果，部分高校甚至对讲师晋升副教授不做教学工作量要求；殊不知，培养人才是《高等教育法》第5条明文规定的高等教育最基本任务，科学研究虽然也是高等教育重要任务之一，但不可因此淡化对教学的要求；2014年清华大学方艳华解聘事件之所以引发公众广泛关注，其根源即在于“非升即走”中的教学与科研评价机制所产生的内在矛盾。事实上，诸多高校招聘启事内容显示，教师在签订“非升即走”合同时并没有被定位为“纯科研岗”，而是需同时承担教学与科研任务的“教学科研岗”，教学成绩优秀但科研指数未达到职称晋升要求而被解聘，在手段合理性上也是值得质疑的；“即便是剑桥这样世界一流的高校，在执行这样的政策时，也会适当把这一制度与终身教职制度相结合，而非绝对地执行这般残酷的终身竞争和淘汰制。那些已经被证明醉心于教学或科研，而且被证明有创新潜力的教师，即便一时没有太显赫的成就，校方也会千方百计留住这样的人才”。

3. 利益是否均衡：优质人才选拔与教师合法权益保障

我国高校施行“非升即走”制度的目的主要在于建立“能进能出、能上能下、能高能低”的教师激励竞争机制，以选拔优秀人才、建设高素质的教师队伍；而实现这一目的的手段主要是在固定期限内要求教师达到一定的科研水准、晋升相应职称。根据行政法比例原则中的“均衡性”要求，“行政主体对相对人合法权益的干预不得超过所追求的行政目的的价值，两者之间必须合比例或相称”；显然，在高等学校“非升即走”的目的与手段之间，至少存在以下两方面利益失衡：

（1）固定期限+高标准的职称科研指数要求极易造成教师心理压力过大，损害教师身心健康。在“非升即走”制度环境中，教师必须在“2+3”“3+3”“2+3+3”等固定合同期内达到课题、论文、获奖等高标准的职称晋升条件方可续签合同，否则即被解聘；这也就意味着已签订“非升即走”合同的教师需要承担比其他常规系列教师更大的科研压力，有的甚至因此产生精神抑郁。实证研究结果表明，外部压力对教师科研产出而言只能起到有限助推效果，“驱使科学家从事科研活动的既不是奖励系统，也不是机构或部门‘要么发表要么出局’的压力，而很大程度上取决于内在驱动力”。

（2）“一刀切”模式将导致被解聘教师救济权无形受损。合同期限届满且教师未达到所在高校职称晋升要求即被解聘，此种“一刀切”模式不仅未综合考虑教师的个性化差异（如是否因非主观努力等原因造成职称晋升未果等）及合同期内除科研以外的教学和其他业绩贡献，且未为教师解聘后的合法权益保障提供救济与补偿途径。教师既无法针对职称晋升中的主观评价等自由裁量问题申请法院司法审查，亦无法要求学校为其再就业提供援助。实践中，因“非升即走”解聘的教师往往会被其他高校误认为科研能力不合格或创新能力不足而遭遇再就业受阻的困境。

四、高等学校“非升即走”制度优化的法治路径

“非升即走”作为我国部分高等学校从域外引进的教师聘用制度，以合同形式实现了教师聘用的法律化；虽然该制度目前面临着外在形式合法性的质疑以及实质内容合理性的批判，但不可否认的是其实施多年来在遴选优质科研人才、推动高等学校人事聘用制度改革领域起到了重要助推作用，且符合新时代教师队伍建设、提高人才培养质量的重大国家需求；因此，我们需要的不是彻底否定或废除该制度，而是以适当方式优化改良现有规则。就法治层面而言，“非升即走”只有通过走一条从形式法治到实质法治的道路，方能真正起到既“选人”又“保护人”的作用，也惟其如此方能矫正前述的合法性与合理性瑕疵。

（一）“非升即走”规则制定层面：国家法与校内“法”

“非升即走”规则是隐藏于“非升即走”合同背后的制度体系，其涵盖国家法和校内“法”两个层面，前者包括与事业单位特别是高等学校人事聘用相关的法律、法规、规章及规范性文件，后者包括高等学校自主制定的涉及内部人事聘用、职称聘任、教师教育教学科研管理等校纪校规。规则合理合法是实现形式正义、形式法治的第一步，“非升即走”规则必须在坚持国家法治精神的基本前提下吻合高等学校自主治理特殊规律，这也是“非升即走”制度获得实质合法性的重要基础。

1. 建立与高等学校及其教师法律地位匹配的特殊人事聘用与劳动合同法律制度

高等学校教师作为从事教育教学活动的专业人员，既不同于国家公务员，也不同于私法劳动雇佣合同中的普通劳动者；高等学校及其教师的地位如此特殊也使得二者之间签订的“非升即走”聘用合同在法律性质上属于特殊的新型社会行政劳动合同。但司法实务与高校管理经验表明，对于此种特殊合同及纠纷处理并没有特殊规则可直接适用，《劳动法》《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》《事业单位人事管理条例》《劳动人事争议仲裁办案规则》等法律、法规、规章及最高人民法院发布的《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》《关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》等被广泛间接适用于该类合同纠纷处理。高等学校虽然可被纳入这些规则所指称的“事业单位”范畴，“非升即走”合同也确实具有劳动合同的部分特征，但高等学校毕竟是具有相对广泛自主管理权的组织机构，“非升即走”合同也是其以“社会公权主体”身份签订的具有典型公共因素与公益色彩的特殊劳动合同，此类合同纠纷的处理若简单适用前述规则未免有抹煞高等学校及高等学校教师特殊法律地位的嫌疑，甚至可能产生“复杂问题简单化”“特殊问题一般化”的处理效果，教师权利“救济不济”也因此而产生。与此同时，国务院、教育部及地方人民政府虽出台了一系列有关高等学校聘用制度改革的文件，但这些文件均未实质上触及高等学校与教师聘用合同纠纷的处理规则（至多为“非升即走”指明国家与地方的政策导向），在司法审判中也无法直接适用。

因此，建议国家制定专门的有关高等学校人事聘用与劳动合同纠纷处理的法规或规章，以匹配《高等教育法》第48条、《教师法》第17条中规定的教师聘任合同制度；此类专门性法规或规章应涉及高等学校人事聘用合同订立、履行、变更、解除、特别规定、监督检查、法律责任等基本内容；“非升即走”作为高等学校人事聘用合同中的一种，可作为特殊形态出现在此类法规或规章的“特别规定”条款中。

2. 校内“法”制定或修改应注重公众参与及信赖利益保护

以校纪校规为主要表现形式的校内“法”是高等学校公共权力行使的重要依据，是现代大学治理的“介质”文本；“非升即走”虽然源于国家教育法律规定的教师聘用合同制度以及国家教育规范性文件规定的“准聘与长聘相结合”“能上能下、能进能出”政策，但具体施行中由于缺乏国家层面的专门性法规或规章，因此在实践操作中主要适用的是校内有关人事聘用、职称聘任及其他教师管理的规则或规定；这些规则或规定属于典型的自主管理或“自治行政”范畴。为充分保障“非升即走”制度中教师的合法权益，校内规则的制定与修改应注意以下两方面问题：

（1）校内规则制定与修改中的公众参与。即听取并吸纳校内教职员工对“非升即走”相关规则的意见与建议，“参与不仅仅是一套民主制度安排中的保护性附属物，它也对参与者产生一种心理效应，能够确保政治制度运行和这种制度下个人心理品质之间具有持续、互动的关联性”；通过参与的方式在规则中体现教师心声与利益，能够从根本上获得教师的信任与服从，进而在源头上减少纠纷产生。虽然与高等学校签订“非升即走”合同的教师在应聘前不可能参与涉及己身利益的规则制定，但在其签订合同并入职后即成为“非升即走”制度规则的重要利害关系人，若规则发生修改，则学校应特别注重听取并有效吸收此类教师意见，因为他们才是“非升即走”的亲身实践者。与此同时，还应有效听取学校与学院学术委员会专家委员意见，“公众参与的有效性，不仅受到程序规则的影响，也依赖于资源、参与者能力、专业知识等因素”，学术委员会专家委员作为校内具有较高学术水准的专业人士，熟知科学研究与人才成长的一般规律，能够较好处理“非升即走”中涉及学术水平判断、职称晋升等条款的制定与修改问题。

（2）校内规则制定与修改中的信赖利益保护。信赖利益保护要求高等学校必须信守承诺，不能随意变更或撤销已经生效的“非升即走”制度规则；信赖利益保护是从诚信角度对高等学校自主制定或修订规则行为的约束，构成“裁量的客观外部界限”，高等学校在与教师签订“非升即走”合同后，原则上该合同签订时已生效的、涉及“非升即走”教师管理的规则即不宜变更，更不能以内部自主管理权为由随心所欲、朝令夕改，“随意变更政策，或者在个案中偏离政策、不兑现承诺、提供错误的指导或者信息咨询意见等，都可能引发相对人预期的正当信赖丧失或受损的问题”。以“非升即走”中最核心的职称晋升为例，职称晋升规则虽然一般不明确列于“非升即走”合同条款，但却构成“非升即走”聘用合同的附随性义务条款，此类规则直接事关“非升即走”聘用合同相对一方教师法律上的重大利益，教师在签订合同后的相当长时间内对签订合同时已生效的职称晋升规则具有信赖利益并依此做出了信赖行为（如申报相应级别的课题、发表相应刊物的论文等），若在合同期内学校对职称晋升规则进行局部调整、重大变更甚或废止原规则、重新制定新规则则可能造成教师“猝不及防”甚至“前功尽弃”。因此，“非升即走”规则应尽可能保持相对稳定，其制定与修订活动需受信赖利益保护原则限制，如非绝对必要并经科学论证与法定程序，一般不得变更相应条款；如确需变更，则应适用“法不溯及既往原则”，即新的规则条款仅对其生效后签订“非升即走”聘用合同的教师适用。

（二）“非升即走”聘用合同签订与履行层面：正当程序

“非升即走”聘用合同是高等学校以社会行政主体“公”身份与作为国家特殊公职人员的教师签订的劳动合同；也正因为双方当事人都具有一定的“公共”因素，使得此类合同的签订与履行全过程更需恪守正当程序理念；事实上，在美国已有85%的高校建立了保护终身教职的正当程序制度。正当程序是形式正义向实体正义转化的关键性步骤。“非升即走”聘用合同在签订与履行过程中应注重以下程序制度的适用：

1. 信息公开

合同签订是高等学校行使自主用人权、教师行使自主择业权的结果，是高等学校与教师为实现教育教学服务目标有序合作的结果；该合作过程首当其冲的程序要求即信息公开。具体而言，在“非升即走”聘用合同签订过程中至少应做到以下几方面信息公开：

（1）制度依据公开。即适用于“非升即走”聘用合同签订及履行的校内规范性文件必须公开。这些文件原则上应按照《高等学校信息公开办法》第12条的规定通过学校官网、官方微信公众号、报刊、广播、电视等外部相对人能够便捷获得相关信息的场所或渠道予以公示；未经公示的，一般不得作为合同行为及后续管理行为的依据。如某些信息确属不宜公开的内部信息且涉及应聘教师合法权益，教师依法申请公开的，则应向应聘教师说明不予公开的理由。

（2）招聘启事公开。即高等学校应通过官网（外网）发布教师招聘公告，不得仅在官网（内网）或内部公告栏发布招聘启事；招聘启事公开的要求必须达到社会公众知悉的效果。与此同时，招聘启事中除列明招聘岗位要求、招聘人数、学历学位要求、招聘联系方式等基本信息外，还应以单独条款模式明确列出“非升即走”要求，或在招聘启事附件中列出涉及“非升即走”条款的校内规范性文件，以使教师在应聘前即明知相关职称晋升的特殊时间限制与义务要求。

（3）招聘过程公开。即高等学校的招聘行为全过程必须公开，依法接受应聘教师与社会公众监督。高等学校应发布明确的教师招聘流程，并严格依据公示的流程实施招聘行为，不得“暗箱操作”。招聘过程中应全面保留应聘教师提交的材料及学校或学院学术委员会、教授委员会、人才工作领导小组等学术或人事组织机构对是否接受应聘者请求召开会议的讨论记录；这些材料或记录虽不宜全面公开，但若遭遇纠纷，则应在有限范围内予以公开。

（4）聘用结果公开。即高等学校必须以适当形式在官网（内网与外网）、官方微信公众号等发布聘用结果，并设置一定的公示期，接受公众异议与监督。对公众或利害关系人反应强烈且有确凿证据证明被公示教师有学术不端、违纪违法或其他道德品行失范等行为的，学校应及时处理并公开处理结果。

2. 平等协商

平等协商是契约的基本精神，“将契约理念所体现的平等精神引入行政法，既是私法契约精神向外的自然延展，也是现代行政和行政法自身发展的必然趋势”。“非升即走”合同双方当事人在实体上的不对等地位也只有通过平等协商的程序形式才能得以矫正，从而尽可能最终实质上实现双方权利义务的对等；这也是高等学校以“社会行政主体”身份签订合同行为与作出其他管理行为的最大区别，在其他管理行为中，教师相对于学校而言处于被支配、被管理地位，平等协商的余地相对较小。与此同时，“非升即走”聘用合同践行平等协商程序制度也是履行《劳动法》第17条所规定的平等自愿、协商一致原则的结果。“非升即走”聘用合同的签订与履行应至少做到以下几方面的平等协商：

（1）合同签订的平等协商。高等学校在公开发布招聘启事后有权自由地和任何应聘教师直接磋商、缔结合同，但高等学校不可利用自身优势地位强迫应聘教师签订“非升即走”合同，更不可在未告知“非升即走”合同中所包含的特殊职称晋升时间限制条款的前提下与应聘教师签订合同，应聘教师对是否签订合同具有完全的自主裁量权。

（2）合同内容的平等协商。尽管高等学校人事部门有提高管理效率的需求，但“非升即走”聘用合同的外在形式不应完全被固定为格式合同；在格式合同背景下，应聘教师仅有签与不签的权利，而对合同具体内容无平等协商权，这极易造成意思表示不真实，进而为日后人事纠纷的产生埋下伏笔。在合同条款订立上，高等学校应在平等对待校内已签订“非升即走”合同的在职教师与尚处于“非升即走”合同订立磋商阶段的应聘教师前提下，适当注重个体差异，在双方平等协商一致的基础上，以合同文本中的“备注”或“特殊要求”形式，反映应聘教师合理合法的个性化诉求，尊重应聘教师的意思自治权。

（3）合同解除的平等协商。《劳动合同法》第36条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。“非升即走”聘用合同的解除情形主要包括三种：一是固定期限届满且教师未晋升至相应职称而导致合同解除；二是固定期限届满或未届满前，教师已晋升至相应职称，原合同自行解除并续签无固定期限合同；三是固定期限届满前，教师因觉得自身不适合从事教学科研工作或无法承受“非升即走”合同及其相关制度所带来的巨大压力或意欲“另谋高就”或其他主客观原因，而要求提前解除合同，此种情况下应聘教师应与高等学校充分协商，在意思表示一致的情况下，约定合同解除事项及相关违约责任；高等学校不得以合同固定期限未届满为由，单方拒绝教师解除合同的请求。

3. 解聘听证

解聘听证即“非升即走”合同固定期限届满，高等学校在作出解聘未达到晋升要求教师的正式决定前，必须就解聘事宜举办听证会，听取校内学术组织、行政机构及拟解聘教师本人的意见。在美国，其终身教职制中即包含相对完善的教师解聘听证制度：1915年AAUP发布的《关于学术自由和终身教职的原则声明》指出，教师在遭到解聘或降级使用前，应当有权要求在由教师评议会或全体教师选出的专门或永久的委员会面前进行公证审理；1958年AAUP和AAC联合发布的《关于教师解雇听证的程序标准的声明》表明解聘听证程序标准应借鉴吸收部分法庭程序做法。解聘听证的目的主要在于为解聘行为的重大利害关系人提供陈述与申辩机会，“一项调查无论怎样彻底也不可能取代听证会”，听证能为学校正式作出解聘决定提供全面考量、慎重斟酌、理性决策的可能性，防止因“一刀切”而严重损害教师合法权益。

“非升即走”制度中的解聘听证应包括以下基本内容：（1）举行解聘听证的事由。“非升即走”合同履行过程中，教师因未达到职称晋升要求且固定期限届满，或虽固定期限未满，但出现其他违反校内管理规范的行为，需要解除合同的，应举行解聘听证。（2）解聘听证的提起。解聘听证一般应由学校依职权主动举行，也可由作为利害关系人的拟被解聘教师主动申请学校举行；不管是哪种提起形式，非经听证程序，不得自动解除聘用合同。（3）解聘听证参加人。解聘听证会由学校人事部门组织；除拟被解聘的教师外，解聘听证会还应邀请学校与学院学术委员会委员、教师代表组织成员、财务审计部门工作人员及其他教师代表、学生代表等列席参加，以听取各方意见，综合考察拟被解聘教师在合同期限内的提供教育教学科研服务情况以及是否有财务违纪行为等。（4）解聘听证笔录。解聘听证会需全面记录并收集拟解聘教师的陈述及提供的证据材料、前述其他参加人就解聘事宜阐述的意见或建议等，以形成完整的听证笔录，作为学校最终裁定是否解聘的依据；未纳入听证笔录的案卷材料，一般不得作为学校作出解聘决定的理由。

（三）“非升即走”教师权益救济层面：有限行政诉讼司法审查

根据《劳动法》《劳动争议调解仲裁法》《事业单位劳动人事管理条例》《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》，目前因“非升即走”聘用合同产生的法律纠纷主要通过调解、仲裁或民事诉讼途径解决，但此三种方式对于高等学校教师而言均无法达到有效的权利救济效果；《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第3条第2项又将“行政机关与其工作人员订立的劳动人事协议”排除在人民法院行政诉讼受案范围外，虽然高等学校不是“行政机关”、高等学校教师也不同于与行政机关签订劳动人事协议的“聘任制公务员”，但该规定的出台无疑将对教师与高等学校因订立聘用合同（含“非升即走”聘用合同）产生的纠纷能否诉诸行政司法审查起到一定阻却作用。“非升即走”聘用行为表面上是合同行为，但实际上是以职称评审与晋升制度为核心的教师管理行为；也就是说合同只是“非升即走”的载体与手段，以“公权”为后盾的管理行为才是内容实质。因未达到职称晋升条件而被解聘，将对教师财产权、发展权、就业权等系列合法权益产生重大实际影响，若一律排除行政诉讼救济则不利于教师合法权益保障以及监督高等学校依法行使职权；何况2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第24条第3款对高等学校依据法律法规授权实施的行政行为可诉性的肯定，本身即已为此类纠纷的行政诉讼解决预留了必要空间。但鉴于司法必须对大学自主管理保持必要的谦抑，故此类纠纷应采取有限司法审查模式。

1. 对“非升即走”聘用合同及后续管理行为的程序问题审查

对“非升即走”聘用合同及后续管理行为的程序问题应实行严格合法性审查。这是该类案件司法审查的重心；其中相关程序问题的规则既包括国家法律法规以及合同本身就合同订立、履行、解除设置的程序性条款，也包括合同附随的“非升即走”校内制度规则中所涵盖的程序性规定；这些条款或规定都是高等学校在依托“非升即走”聘用合同对教师施行管理时所必需恪守的程序规则，如有悖反则构成行为违法。在2016年“南希·利尔诉俄亥俄州立大学医学院案”中，原告认为被告在未拿到合同规定的五封校外专家评审意见信的情况下启动评审工作且评审小组要求校外专家在半个月内回复评审函的做法比该校教师手册规定的时间提前了半个月，因此违反了合同的既定程序；法院经审查认为，“大学未能履行合同所规定的对原告的职称材料进行一轮新的、公平和公正的评审，这违反了双方的雇佣合同，给原告造成了实质性的利益损害”。该案对我国“非升即走”合同纠纷中程序问题的合法性审查问题具有重要借鉴价值；通过该案，不难看出，是否严格遵守程序规则在高校行为合法性判断中具有突出显要地位。

“非升即走”案件中程序问题的合法性审查主要包括：（1）对聘用合同签订、履行与解除行为中所涉程序问题的合法性审查。此类程序问题覆盖合同签订、履行、解除过程中需遵守的法定程序，如招聘启事是否公开、招聘过程是否公开、聘用结果是否公开、合同签订中是否与教师进行平等有效协商、合同解除是否提前通知、解除通知书是否送达等。此类行为审查的依据主要是《劳动法》《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》等法律法规中涉及合同问题的程序性条款。（2）对聘用合同签订后的具体管理行为中所涉程序问题的合法性审查。此类程序事实上是高等学校以“社会行政主体”身份对作为管理相对一方的教师作出行为所必需遵守的程序，应符合行政法治中正当法律程序的一般原理与规则，如高等学校对已签订“非升即走”合同教师进行职称评审或作出内部纪律处分等关涉合同能否续签的行为时是否遵循行政法中的信息公开、说明理由、陈述与申辩、回避、裁审分离等基本程序规则。此类行为的审查依据主要是《教师法》《高等教育法》《教师资格条例》等国家法律法规中的程序性条款以及高等学校自主制定的校纪校规中与教师管理相关的程序性规则；若在行政诉讼司法审查中找不到行为所需遵循的具体程序规定，亦可依行政法治中的正当程序原则判定行为合法性，因为“对于正当程序原则的适用，行政机关没有自由裁量权”。

2. 对“非升即走”聘用合同所附随校内制度文件的审查

对“非升即走”聘用合同所附随的校内制度文件应实行附带合法性审查与有限合理性审查。此处的校内制度文件，即明确包含在“非升即走”合同中或虽未明确包含于“非升即走”合同中但实际与“非升即走”合同及后续教师管理行为密切相关的校内规范性文件；这些规范性文件是“非升即走”制度不可或缺的重要组成部分，是高等学校与教师订立“非升即走”合同并实施管理行为的基本依据。根据《行政诉讼法》第53条及最高人民法院“甘露诉暨南大学开除学籍案”行政判决书相关要旨，教师如认为学校在“非升即走”合同签订或后续管理行为中存在侵犯自身财产权、人身权情形进而向人民法院提起行政诉讼时，可对“非升即走”合同所附随的校内制度文件申请附带性审查。此种附带性审查既包括合法性审查，也包括合理性审查；前者即审查校内制度文件的内容是否与国家法律法规规章相抵触，后者即审查校内制度文件的内容是否符合行政法上的合理性原则。

值得注意的是，此处对“非升即走”合同所附随的校内制度文件的合理性审查为有限审查，即仅在有限范围内对其合理性予以审查。毕竟高等学校是拥有相对广泛自主管理权的主体，而自主管理是宪法位阶“学术自由”的制度性保障，除非“非升即走”合同所附随的校内制度文件的实体内容涉及公民基本权利或法律上的重要权利而被“法律保留”，否则司法一般应对其保持必要的敬畏、谦抑与尊重。此处的“有限范围内的合理性审查”仅指校内制度文件内容显而易见属于滥用自由裁量权或有其他明显不当情形。以“非升即走”合同所附随的职称评审规范性文件为例，若教师认为该文件所设置的职称晋升条件不合理进而申请法院附带性审查，则法院应尊重学校对职称晋升条件的自主设定权，因为这属于大学自治的核心领域，只能由学校内部的学术组织自主决定，法院不得任意干涉；若教师认为学校在固定期限内对职称晋升条件作出重大变更的行为不合理进而申请司法审查，则法院应运用信赖利益保护原则审查学校变更行为的合理性与合法性，而非审查晋升文件内容本身的合理性。

结语

“传统的高等教育自治现在不是，也许从来都不是绝对的”；现代大学治理不仅是政策治理，更应是法律治理。高等学校依据国家法律法规授予的办学自主权所设定的“非升即走”聘用合同及其相关制度，在应然层面是自治与法治的结合，是高等教育在全面迈进法治化道路过程中“不得不说”和“不得不关注”的话题。我们虽然没有如西方国家那般悠久的“大学自治”传统与根深蒂固的理念，“非升即走”制度在实然运行中也确实存在某些层面的法治瑕疵，但随着办学自主权的进一步扩大与落实，特别是法治思维、法治方式在高等学校内部治理中的逐步推广与应用，我们有理由充分相信作为“舶来品”的“非升即走”通过制度优化与改良能够在中国高等教育土壤上真正发挥遴选优质教学科研人才、维护学术自由和教师合法权益的作用，能够实实在在解决中国高等学校师资选聘的难题。“非升即走”的制度核心既不是“升”，也不是“走”，而是以合同为载体的教师聘用与管理；片面地强调“升”或“走”都将异化“非升即走”的制度价值。在合同签订、履行与纠纷解决过程中，高等学校、教育行政主管机关以及司法审判机关应理性剖析“非升即走”聘用合同中的公法与私法问题，综合考量其所蕴含的社会行政因素与劳动因素，在尊重办学自主权的同时推进高等学校内部治理形式法治与实质法治的全面实现。