借调、混同用工、劳务派遣、劳务外包的法律形式,你知道吗?!

由于用工环境、企业工作性质、工作时间等因素的多样性和多变性，实践中出现了多种用工形式，令人眼花缭乱。而如何区分这些用工形式，分析其中的实质、法律关系，对于处理相应用工形式下衍生的法律问题，极为重要。本文简要探讨借调、混同用工、劳务派遣、劳务外包这四种问题较为突出的用工形式，仅用于学习交流。

借调：

指借用单位、出借单位与劳动者三方协商一致，由出借单位与劳动者保留劳动关系，劳动者在借用单位实际提供劳动，期满后回到原单位的一种特殊用工形式。多发生于集团公司内部。

可参阅(2018)京01民终313号判决书。

混同用工：

指劳动者已经与一家企业建立了劳动关系，由于主观或者客观原因，该劳动者又被抽调、委派、借调到关联企业工资，与该关联企业同样建立了劳动关系，从而导致该劳动者的劳动关系以及用工主体出现混乱的一种事实状态。

劳务派遣：

指企业根据自身用工需求，与劳务派遣公司签订《劳务派遣协议》，劳务派遣公司将符合需求的员工派遣至企业的临时性、辅助性、替代性岗位，并向企业收取一定的管理费用。

劳务外包：

指企业将自身经营活动中的一部分工作内容外包或委托至第三方，并与第三方签订《劳务外包协议》，目前常见的劳务外包业务有，人力资源外包、生产线外包、仓储物流外包等。

借调：

根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第7条的规定，借调关系中，出借单位与劳动者之间建立劳动关系，出借单位与借用单位之间为劳务合作关系。

但实务中往往无法做到规范化，因而就会发生混同用工。在判断劳动关系时，即使存在借调协议，除了审查是否实际履行借调协议，还应结合是否存在劳动合同、劳动服务的对象、工资支付、社会保险缴纳来判断哪个企业与劳动者与存在建立劳动关系的合意，从而确定劳动者与哪个企业存在劳动关系。

混同用工：

其中涉及的劳动关系确定，目前没有法律统一规定，结合各地法院的文件以及司法实践，通常情况下，按照以下几个情形进行判断：（1）订立劳动合同的，按劳动合同确认劳动关系；（2）未订立劳动合同的，可以根据工作时间、工作内容、工资发放、社会保险缴纳等因素综合判断劳动关系；（3）企业交叉轮换使用劳动者，工作内容交叉重叠的，劳动者享有选择权，选择一家企业承担责任或选择多家企业承担连带责任。

《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》2019.06.19

四、关于关联公司混同用工情况下劳动关系的确认问题

关联公司混同用工，劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权，但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受。

《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（二）》2019.05.16

3.关联企业混同用工情况下劳动关系如何认定？

有关联关系的用人单位以交叉、轮换等方式使用劳动者，劳动者要求确认劳动关系的，参照下列原则处理：

（1）订立书面劳动合同的，劳动者要求按书面劳动合同确认劳动关系，应予支持。订立书面劳动合同的用人单位提供证据证明劳动者在关联企业工作不是履行双方书面劳动合同的行为或劳动合同已经解除或终止的除外；

（2）未订立书面劳动合同的，根据劳动者工作时间、工作内容、工资发放、社会保险缴纳等因素综合判断劳动关系；根据上述情况仍无法确定劳动关系的，可根据劳动者的主张确认劳动关系；

（3）在工作内容交叉重叠的情况下，劳动者提出的具有给付内容的诉讼请求，可根据劳动者的主张，由一家用人单位承担责任，或由关联企业承担连带责任。

《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》深中法发〔2015〕13号

8、第五十一条是关于企业集团内部劳动关系的认定问题

在司法实践中，我们会遇到一些企业集团利用企业集团各法人主体之间的关联关系，交叉混同用工或交替变换用人单位，劳动合同签订主体、支付工资主体及社会保险缴纳主体均不相同，劳动者也无法辨别其实际的用人单位。在此情况下，本院制定了本条规定，确定首先以劳动合同签订主体作为认定劳动关系的依据；在没有签订劳动合同时，再依工资关系确定劳动关系主体。但一些不属于企业集团情形，且根据具体用工管理情况可以明确认定劳动关系主体的情况的，则不适用本条规定，应当依据主要劳动权利义务履行情况来认定劳动关系。

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》2014.05.07

 26、有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，根据现有证据难以査明劳动者实际工作状况的，如何处理？

有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者的，根据现有证据难以査明劳动者实际工作状况的，参照以下原则处理：（1）订立劳动合同的，按劳动合同确认劳动关系；（2）未订立劳动合同的，可以根据审判需要将有关联关系的用人单位列为当事人，以有关联关系的用人单位发放工资、缴纳社会保险、工作地点、工作内容，作为判断存在劳动关系的因素；（3）在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，工作内容交叉重叠的情况下，对劳动者涉及给付内容的主张，可根据劳动者的主张，由一家用人单位承担责任，或由多家用人单位承担连带责任。

劳务派遣：

根据《劳动合同法》第五十八条第一款，劳动者是与劳务派遣单位建立劳动关系，并由劳务派遣单位发放工资、缴纳社保等，但劳动者仍然需要服从用工单位的安排与监督，遵守用工单位的公司制度并受其约束。劳务派遣单位与用工单位之间签订《劳务派遣协议》，约定双方之间的权利义务，包括工伤赔偿责任的分配等。

 劳务外包：

劳务外包本质上属于民事法律关系中的委托关系、承揽关系等，劳动者与发包方并不存在直接的法律关系，发包方对劳动者无直接管理权限，劳动者接受承包方的工作安排与监督管理，并由承包方为其发放工资等。但这并不等于发包方完全不能管理劳动者，而是需要结合发包人与承包人之间的约定。

借调：

根据《工伤保险条例》第四十三条第三款之规定，职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原工人单位与借调单位可以约定补偿办法。

混同用工：

根据前述劳动关系的分析，在混同用工下，先确定劳动关系，如存在多重劳动关系，劳动者享有选择权，要求一家企业承担责任或多家企业承担连带责任。

劳务派遣：

根据《劳务派遣暂行规定》（人力资源和社会保障部令第22号）第十条第一款之规定，劳动者在用工单位因工作受伤，由劳务派遣单位承担工伤保险责任，但劳务派遣单位可以与用工单位约定补偿办法。

劳务外包：

在该种形式下，劳动者是与承包人存在劳动关系，且并不与发包人直接产生法律关系，故劳动者发生工伤，应由承包人承担工伤保险责任。