劳务派遣员工在因工被用工单位职工致死,获取工伤待遇后还可向用工单位主张人身损害赔偿吗?

山东省淄博市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

(2018)鲁03刑终127号

原公诉机关淄博市临淄区人民检察院。

上诉人（原审附带民事诉讼原告人）朱某、臧某、朱某1、朱某2

原审被告人辛某，男，1965年4月2日出生于山东省海阳市，汉族，大专文化，山东齐鲁石化建设有限公司职工，住淄博市临淄区。因涉嫌犯交通肇事罪于2017年1月27日被取保候审。

原审附带民事诉讼被告山东齐鲁石化建设有限公司，住所地：淄博市临淄区乙烯南路12号。法定代表人高瑞文，董事长。

原审附带民事诉讼被告阳光财产保险股份有限公司淄博中心支公司，住所地：淄博市高新技术产业开发区中润大道49号。负责人耿维刚，总经理。

淄博市临淄区人民法院审理临淄区人民检察院指控原审被告人辛某犯交通肇事罪、原审附带民事诉讼原告人朱某、臧某、朱某1、朱某2提起附带民事诉讼一案，于二○一八年五月二十九日作出（2017）鲁0305刑初458号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人朱某、臧某、朱某1、朱某2对附带民事部分判决不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷，询问上诉人，听取诉讼代理人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定：

2017年1月26日20时许，被告人辛某驾驶车牌号为鲁Ｃ×××××号桑塔纳轿车顺乙烯南路某向西行驶至红绿灯路口东侧200米处时，撞到道路北侧树木上，致轿车乘员朱某死亡，孙某、范某及辛某受伤，车辆损坏。经齐都公安局交巡警支队三大队认定：辛某负事故全部责任。经鉴定，辛某的送检血液中检出乙醇成分，乙醇含量为132.3mg/100ml。

另查明，案发后，被告人辛某主动拨打电话报警，到案后对犯罪事实供认不讳。

再查明，被告人辛某系附带民事诉讼被告山东齐鲁石化建设有限公司的职工，发生交通事故时系执行职务。被害人朱某2014年4月进入淄博市临淄保安公司工作，后被派遣到山东齐鲁石化建设有限公司担任保安。2017年1月26日被害人朱某执行职务时发生交通事故死亡，同年4月18日被认定为工伤，同年7月份领取一次性工亡补助金、丧葬补助金费用共计702866元，被害人朱某的父亲朱新东自2017年2月份开始领取遗属定期待遇916.38元/月。案发后，被告人辛某赔偿了被害人孙某、范某的经济损失，并取得了被害人孙某、范某的谅解，并自愿在民事赔偿判决的基础上额外支付朱某的亲属经济损失3万元。

上述事实,有证人孙某、范某等的证言、劳动合同、道路交通事故认定书、交通事故司法鉴定意见书、法医学尸体检验报告书等书证、被告人辛某的供述等证据证实。

原审法院认为，被告人辛某违反交通运输管理法规，发生重大交通事故，致一人死亡，负事故的全部责任，其行为已构成交通肇事罪。被告人辛某有自首情节，依法可从轻处罚。被告人辛某认罪态度较好，积极赔偿了部分被害人的经济损失，取得了部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚。对附带民事部分，除工亡的相关待遇外，是否存在第三人侵权，被害人的近亲属能否获得第三人侵权赔偿是争议的焦点，经查，劳务派遣作为一种新型的用工模式，派遣单位虽然与被派遣劳动者签订了劳动合同，但是劳动者并没有像典型的劳动关系中的劳动者那样在派遣单位工作，派遣单位也不实际进行生产经营，而仅向劳动者提供用工单位的工作岗位，并承担向被派遣劳动者支付工资及办理社会保险的责任，虽然存在形式上的劳动关系，但是与典型的劳动关系是有区别的，只是具备了典型劳动关系的某些特征。同样，虽然被派遣劳动者没有与用工单位签订劳动合同，但被派遣劳动者参加到用工单位的生产活动中，接受用工单位的指挥、管理和监督，用工单位向被派遣劳动者提供相应的劳动条件和安全卫生保障，是实质上的劳动关系。在劳务派遣关系中，被派遣劳动者与派遣单位建立劳动关系，与用工单位形成用工关系，该用工关系是被派遣劳动者履行与派遣单位间劳动关系的具体方式，被派遣劳动者在用工单位发生工伤的，该用工单位不属于《最高人民法院关于〈审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十二条第二款“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害”中的第三者。被告人辛某和被害人朱某的行为系共同完成公司安排的同一项工作，两人均不是与该项工作无关的第三人，工作中因工作失误等因素造成朱某死亡，系工伤事故，有别于职务行为以外的第三人造成人员死亡的情形，且事故发生后，朱某已经认定了工亡，并领取了工亡的各项待遇。故本案不存在第三者侵权的情形。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十一条，《最高人民法院关于〈审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法、院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条之规定，以交通肇事罪判处被告人辛某有期徒刑一年十个月，缓刑二年；驳回附带民事诉讼原告人朱某、臧某、朱某1、朱某2的诉讼请求。

宣判后，附带民事诉讼原告人朱某、臧某、朱某1、朱某2以“辛某、山东齐鲁石化建设有限公司、阳光财产保险股份有限公司淄博中心支公司系用人单位以外的第三人，应承担第三人侵权责任”为由提出上诉。

上诉人诉讼代理人的意见是：用人单位和用工单位系不同的法律概念，不同的主体，且工伤待遇和侵权赔偿适用不同的法律关系，故用工单位应属于第三人。

经二审审理查明的事实和证据与一审一致。

本院认为，原审被告人辛某违反交通运输管理法规，驾驶机动车发生交通事故，致一人死亡，负事故全部责任，其行为已构成交通肇事罪。关于上诉人及诉讼代理人所持“用人单位和用工单位系不同的法律概念，不同的主体，且工伤待遇和侵权赔偿适用不同的法律关系，故辛某、山东齐鲁石化建设有限公司系用人单位以外的第三人，应承担第三人侵权责任”的上诉理由及代理意见，经查：被害人朱某于2014年4月进入淄博市临淄保安服务公司工作，后被劳务派遣至山东齐鲁石化建设有限公司担任保安。根据淄博市临淄保安服务公司与山东齐鲁石化建设有限公司签订的保安服务合同，淄博市临淄保安服务公司作为用人单位，虽然与朱某订立劳动合同，但仅提供用工单位的工作岗位，并支付工资及办理社会保险；劳务派遣期间，由用工单位山东齐鲁石化建设有限公司提供劳动条件和安全卫生保障；朱某受淄博市临淄保安服务公司和山东齐鲁石化建设有限公司的双重领导，双方均有责任、权利、义务对其管理、教育及使用。与典型的传统劳动关系相区别，劳务派遣关系中用人与用工相分离，用人单位与用工单位均不具有典型劳动关系中用人单位的功能完整性，二者各自承担部分劳动合同法中的权利及义务，其功能叠加方能等同于典型劳动关系中的用人单位。故，山东齐鲁石化建设有限公司作为用工单位，并非第三人，该上诉理由不能成立，不予支持。原审附带民事部分判决认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

审判长　吴　波

审判员　王良春

审判员　李思平

二〇一八年七月十八日

书记员　解　琰

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