用人单位如何防范与劳务派遣人员形成事实劳动关系的风险

一、相关规定

1、《劳动合同法》第66条 劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。

2、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳动和社会保障部）第1条  在具备主体资格的前提下，用工单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但劳动者受用工单位管理且劳动者提供的劳务系用工单位业务的组成部分时，劳动者与用工单位的劳动关系成立。同时，用人单位与劳动者未签订书面劳动合同，但在双方实际履行了劳动权利和义务的情况下，应当认定存在事实劳动关系。

3、《劳务派遣暂行规定》中包含的内容有：

使用被派遣劳动者的岗位应当符合临时性、辅助性、可替代性的特征；

从事劳务派遣的单位应当有相应的派遣资质；

劳务派遣单位应当与劳动者订立两年以上的劳务派遣合同；

用工单位不得将用工期限分割订立数个劳务派遣协议；

用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位；

应当保证被派遣的劳动者与其他劳动者同工同酬；

劳务派遣的劳动者数量不能超过法定的比例，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%等。

二、存在的风险

当企业违反上述的规定，也许导致劳务派遣行为无效，那么就有可能将企业与被派遣劳动者之间建立事实劳动关系。

企业只能在“三性”岗位使用派遣工，其他岗位不能使用。

临时性工作岗位：是指存续时间不超过六个月的岗位。因此，一般存续时间超过6个月的岗位，不应理解为临时性岗位。

辅助性工作岗位：是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。主营业务岗位，不应理解为辅助性岗位。

替代性工作岗位：是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位”。一般理解为原岗位人员临时脱岗时（如休产假、脱产培训等）的临时补充人员，属于替代性岗位人员。

用工单位的岗位只要符合“三性”中的一个，即可使用派遣工。但“三性”岗位中使用的派遣工总数不得超过其用工总量的10%。

三、解决方案

1.选择劳务派遣公司。与企业合作的劳务派遣公司，应当具备经营劳务派遣业务的相关资质和能力；根据劳务派遣人员数量、用工要求、劳务派遣单位资质等因素择优选定。

2.确定劳务派遣人员。确定正式的劳务派遣人员名单，并接洽人员上岗所需资料，如劳务派遣人员身份证、体检报告、学历证明等。

3.与派遣公司不能约定其他非法定退回情形。

4.签订劳务派遣

协议。审查劳务派遣许可证；派遣单位与用工单位连带责任法定，不因双方约定解除；明确解除而产生的经济补偿金、赔偿金等由谁支付；明确工务事故、劳动争议处理；明确派遣公司未签劳动合同、未及时支付工资、社保等情况的处理。

5.要求派遣员工签派驻人员身份确认单、员工手册签收单。