企业劳动用工法律风险之劳务派遣中用工单位的法律风险

目前，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。所谓劳务派遣，是指劳务派遣机构与用工单位签订派遣协议，将劳动者派遣至用工单位，在用工单位指挥监督下提供劳动。劳动者与劳务派遣机构之间是劳动关系。劳动者与被派遣单位之间是用工关系，不是劳动关系。劳务派遣单位与被派遣单位之间是合同关系。它们三者之间形成一种特殊的关系，劳动者与劳务派遣单位之间是劳动关系，却不实际用工。被派遣单位实际用工，但与劳动者之间不存在劳动关系。劳动关系与用工行为相分离。那么，企业作为劳务派遣中的用工单位，可能面临哪些法律风险呢？以下从法律的视角进行分析。

1、选择劳务派遣单位时的法律风险。

根据《劳动合同法》第五十七条规定，经营劳务派遣业务应当具备下列条件：(一)注册资本不得少于人民币二百万元；(二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；(三)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；(四)法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。问题

在现实中，用工单位在选择劳务派遣单位时，主要会遇到两种情况：一是劳务派遣单位没有劳务派遣主体资质。某些企业由于种种原因，选择的劳务派遣机构没有达到《劳动合同法》第57条对劳务派遣机构的资质规定，所选机构仅仅是一般人事代理机构、职业介绍所。这种情况尽管少见，但一旦发生，法律风险是最严重的。若企业选择了不具有主体资质的劳务派遣机构，一旦派遣员工与实际用工单位之间发生争议，在较多情况下，仲裁庭或法院会认定派遣员工与实际用工单位之间存在劳动关系。若出现这种情况，用工企业就要承担本该由劳务派遣单位对被派遣劳动者承担的相应法律责任。二是劳务派遣单位缺乏支付能力而产生的争议。目前，劳务派遣单位往往拥有大量的派遣员工，但注册资本往往不大，因此由于缺乏支付能力产生的争议不可避免，比如对工资或者工伤赔偿缺乏支付能力。为保证派遣员工的利益，有的地方立法已经逐步加重了用工单位的责任，要求用工单位承担连带责任，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第10条也有类似的规定，由此可能给用工企业带来连带责任的法律风险。

因此，用工单位在选择劳务派遣单位时，首先是劳务派遣单位资质要合法，这是起码的也是最关键的要求。用工企业可以通过审查营业执照等资质证书来确认派遣公司是否有合法资质。其次是劳务派遣单位实力强、信誉好，有足够能力为用工企业提供服务，承受较大风险。第三是劳务派遣单位具有丰富的行业服务经验，能预防和处理可能出现的问题或纠纷。

2、超出劳务派遣用工工作岗位和人数百分比限制的法律风险。

《劳动合同法》第六十六条规定：“……劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。《劳务派遣暂行规定》第四条规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

若企业在接受劳务派遣过程中违反上述规定，将承担相应的法律责任，根据《劳动合同法》第九十二条第二款规定，劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

3、招聘员工时的法律风险。

由于在劳务派遣用工方式中，“招人的不用人，用人的不招人”，因此很多实际用人单位都不太放心让派遣服务机构去招聘人员。于是，在实务中，就普遍出现了这样的一种操作模式：由用人单位招工，招到合适人员以后，再由派遣服务机构与该员工签订劳动合同，建立劳动关系。这体现到派遣协议中，就出现了这样一些条款：“派遣公司根据实际用人单位的要求代实际用人单位招聘某某岗位多少名员工”、“实际用人单位自己直接招聘派遣员工，而后和派遣公司建立劳动关系后再派往实际用人单位工作”、“派遣公司的招聘人选以及过程应接受实际用人单位的监督与确认”……殊不知，这些条款的规定带来的是招聘主体的不明确，进而带来的是劳动关系主体的混乱，造成派遣员工的认识错误。一旦发生纠纷，特别是发生工伤事件，不管是派遣服务机构还是实际用人单位，都会被卷进纠纷中。
在劳动法中，招聘被认为是建立劳动法律关系的前提。对于招聘主体，一般就会被认为是可能建立劳动法律关系的主体双方。因此，在劳务派遣中，应当尽量避免实际用人单位插足招聘过程的情况发生，避免引起不必要的主体混乱。在派遣协议中涉及招聘的事项，也应该只体现两个主体：派遣服务机构与派遣员工，同时协议中应体现派遣服务机构的招聘是独立地根据自己意志进行的。而《录用通知书》等类似文书也应当由派遣服务机构出具。在实际操作中用工企业应在接受被派遣劳动者时，就注意查证其与劳务派遣服务机构签订的劳动合同，有签订劳动合同的才可接受。建议要求派遣服务机机构与派遣员工签订劳动合同后提供一份给用工企业备案。工资应由派遣服务机构发放，明确约定派遣服务机构发放工资的日期，并规定未经用工单位同意，派遣服务机构不得以任何名目拖欠、克扣派遣员工的工资。

4、工资支付时的法律风险。

在劳务派遣用工中，员工的工资是由劳务派遣单位支付，但实践中，部分实际用工单位在采用派遣用工时，出于种种考虑，未采取一定的技术措施自己直接向派遣员工发放工资。殊不知，工资的发放形式往往是认定事实劳动关系的最重要因素。一旦被认定事实劳动关系，就要承担雇主责任。那么，实际用人单位出于避免雇主责任而采取的劳务派遣用工形式就没有起到任何效果。其实，这个风险只要在派遣协议中作一点技术处理就可以避免了。在派遣协议中可以约定：经用人单位的书面同意，派遣服务机构也可以委托用人单位代为向派遣员工发放工资。这样，即使是用人单位向员工发放工资，也是以派遣服务机构代理人的身份进行的，从法律上讲，还是派遣服务机构在向员工发放工资。

工资支付中，另外一个比较大的法律风险就是，部分实际用工单位在与劳务派遣服务机构的协议中约定，派遣服务机构向员工支付工资，以实际用工单位向劳务派遣服务机构支付服务费用为前提。这很明显，是劳务派遣服务机构转嫁法律风险的一个条款。实际用人单位将很可能要承担这一部分的劳动者工资。

5、劳务派遣用工中退工的法律风险。

劳务派遣用工关系是一个双向选择关系。劳动者能够依法解除这种关系，用工单位也能够依法将劳动者退回派遣单位。因劳动者为弱势一方，法律法规对用工单位退回劳动者进行了严格限制，只有在满足法定退回条件的情况下，用工单位才可将劳动者退回劳务派遣单位。根据《劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。《劳务派遣暂行规定》第十二条规定，有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：(一)用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；(二)用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；(三)劳务派遣协议期满终止的。所以，用人单位应严格按照法律规定，不轻易将员工退回劳务派遣单位，否则要承担相应的法律责任。

——劳务派遣员工被退回案。

　2015年1月，胡某与某人力资源公司签订劳动合同，人力资源公司将胡某派遣至某学校食堂工作。2021年8月，某学校以食堂外包为由通知胡某不用再到岗上班，胡某被退回人力资源公司，但该公司拒绝与胡某继续履行尚未到期的劳动合同，并于当月停缴胡某的社会保险。胡某要求某人力资源公司支付违法解除劳动合同赔偿金。

该案经劳动仲裁裁决后，起诉到法院。经审理认为，被派遣劳动者在被用工单位退回后，劳务派遣单位作为用人单位应当为其另行安排工作，在被派遣劳动者无工作期间，劳务派遣单位应当依法支付相应报酬。某人力资源公司拒绝为胡某安排工作并单方解除劳动合同，违反法律规定，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，某人力资源公司应向胡某支付赔偿金。后本案经调解结案。

劳务派遣是一种较常见的用工形式，劳务派遣单位应当依法履行用人单位的管理和保护职责。劳动者不存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形而被用工单位退回的，劳务派遣单位应当为其另行安排工作，并依法支付工资报酬或生活费，而不应解除劳动合同。

6、出资培训与服务期约定的法律风险。

法律风险点：在用工单位对派遣员工进行培训后，派遣员工若拒绝履行培训协议，用工单位主张权利时得不到支持。

当用工单位需要出资培训派遣劳动者时，往往不清楚该与谁签订协议。与劳务派遣单位签订，因涉及第三方（派遣员工）的服务期义务，所以该约定对派遣员工并不具有约束力；与派遣员工签订，因其并不是用工企业的雇员，所以也不符合法律上关于服务期协议主体应当是雇主与雇员关系的前提。

为了规避该风险，用工单位可选择基层且培训成本低的人员和新进人员予以派遣。对于企业的中高层人员，一般来说都是企业的骨干，职位表现出长期稳定、不易替代性的特点。而且一般来说这些人员易于获取企业的商业秘密。所以对于这些人员，应当与之建立劳动关系，加强管理，不仅能够增加其对企业的认同感，也大大降低了人员流动造成的泄密风险。企业可以选择基层而且培训成本低人员的进行派遣，对于需要竞业限制、保密的岗位，出于保护商业秘密的目的尽量不要采取劳务派遣的方式。

对于新进人员，企业一般需要较多的时间予以考察培养，以确定其是否符合企业的文化，是否适合在企业长期发展。由于企业与员工签订两次固定期限合同后续订就必须签订无固定期限合同，可能还不足以对新进人员予以充分考察。所以企业可以先通过派遣使用新进人员，待其充分溶入企业文化具有不可替代性后，在与其签订劳动合同，建立劳动关系。